Sentencia CIVIL Nº 915/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1280/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2017/0006851

Recurso de Apelación 1280/2018

Autos Nº: 721/17

Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 7 DE LOS DE DIRECCION000

Apelante- demandante: DOÑA Maite

Procurador: DON ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO

Apelado-demandado: DON Narciso

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilmo Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 721/17 ante el Juzgado mixto nº 7 de los de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Maite, representada por el Procurador Don Víctor Enrique Mardomingo Herrero.

De la otra, como apelado-demandado Don Narciso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 22 de febrero de 2018 por el Juzgado mixto nº 7 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador arriba indicado en nombre y representación de Maite contra Narciso, ACUERDO haber lugar a la modificación de las medidas establecidas en sentencia de este juzgado de 20 de abril de 2015 en autos 939/2014, en el siguiente sentido:

Los menores podrán salir del territorio nacional sin necesidad de que concurra el consentimiento o autorización paterna ,al efecto se autoriza a la madre a solicitar y obtener el pasaporte de los menores sin necesidad de la concurrencia del consentimiento paterno ,así como a viajar al extranjero con los menores a países cuya visita no se encuentre expresamente desaconsejada por el Gobierno de la Nación sin necesidad del consentimiento paterno y siempre que estos , Valentín y Roberto ,dada su madurez ,consientan el viaje .

Todo ello sin expresa imposición de costas, manteniéndose las restantes medidas en cuanto no se vean afectadas por lo aquí acordado.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Maite, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se le atribuya a la madre la patria potestad por ser quien se hace cargo de los hijos en exclusiva y porque el padre se ha desentendido de ellos y en su caso de no atribuirse a la madre la patria potestad exclusiva se le atribuya el ejercicio exclusivo para aquellas cuestiones en las que fuere necesario autorización o consentimiento del padre y se alega entre otras razones que el padre ni siquiera les llama para interesarse por los hijos y se ha desatendido de todo lo que tenga que ver con ellos hasta el punto de que existen varios procedimientos judiciales entre las partes y señala que no ha pagado voluntariamente y demuestra el nulo interés al no presentarse al juicio.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que el padre vive cerca y le permite participar en la vida de los hijos .

SEGUNDO.-Se solicita la atribución en exclusiva de la patria potestad a la madre o en su caso el ejercicio exclusivo a la misma.

La cuestión suscitada ha de examinarse conforme a lo establecido en el artículo 170 del Código Civil que prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella, valorando cuando se ha practicado en las actuaciones conforme a las previsiones del artículo 217 de la LEC.

Hay que recordar que sobre tal cuestión el Tribunal Supremo enseña entre otras en sentencia de 1 de octubre de 2019 que :

' No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. '2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' '3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. 'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema protección de la infancia y a la adolescencia. '4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).' TERCERO.- A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho. 1.- Tanto la sentencia de primera instancia, como la de la Audiencia, coinciden en la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas, en los términos que se han recogido en el resumen de antecedentes. La sentencia de primera instancia, sin embargo, entiende, pese a la gravedad de tales incumplimientos, que no procede la privación de la patria potestad. Funda su decisión en dos hechos: (i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un beneficio para la menor y para el interés de ésta. La sentencia recurrida discrepa de la valoración jurídica por inferir, pese a lo parco de la motivación, que en supuestos tan graves e injustificados de incumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, lo que exige el interés del menor es esa privación. 2.- Un caso similar al presente fue el enjuiciado en la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , y en ella se reconocía cómo unos incumplimientos tan graves de las obligaciones paterno-filiales afectaba la relación paterno filial de manera seria, y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente. No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad.

Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998 ) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo, CC ). Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 del CC , si así se solicita y se considerase procedente en el futuro. .'

Bajo estas premisas y valorando especialmente el interés de los hijos si bien no ha quedado acreditado un incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones paterno-filiales que determinen la pertinencia de la privación de la patria potestad interesada , ese mismo beneficio de los menores si determina la estimación parcial del recurso a fin de facilitar cuantas gestiones , trámites o papeleos requiera el desarrollo de la vida de los hijos , ya sea en el ámbito escolar, sanitario o doméstico en general que precisen de la autorización o conformidad del progenitor no custodio , cuya ausencia en este procedimiento es una muestra más del desinterés que mantiene por el bienestar de los hijos comunes, razones todas que determinan la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Maite contra la Sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2018, por el Juzgado mixto nº 7 de los de DIRECCION000, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 721/17, entre dicha litigante y Don Narciso, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se otorga a la madre doña Maite el ejercicio exclusivo de la patria potestad para todas aquellas cuestiones de los hijos en las que fuera necesaria la autorización o consentimiento del padre.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1280-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe