Sentencia CIVIL Nº 916/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 313/2015 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 313/2015-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1842/2013
S E N T E N C I A Nº 916/2016
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a 19 de diciembre de 2016.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1842/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 8 DIRECCION000 , a instancia de D. Arturo , representado por el procurador D. ALVARO COTS
DURAN y dirigido por la letrada DOÑA CRISTINA LOPEZ CARRASCOSA, contra D. Amelia , representada
por el procurador D. SERGI BASTIDA BATLLE y dirigido por la letrada DOÑA ESTHER BORRAS PEREZ; los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra
la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de enero de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo
tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: No modificar la sentencia de 11 de abril de 2013 dictada por este Juzgado, con imposición de las costas procesales a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- La sentencia recurrida ha desestimado íntegramente la demanda por la que se solicitaba la modificación del pronunciamiento de la sentencia de divorcio de 11.4.2013 en cuanto al régimen de guarda y custodia individual a la madre, respecto del hijo común de los litigantes Indalecio (nacido el NUM000 .2011), y el establecimiento de un sistema de guarda compartida.

El actor interpone recurso de apelación para insistir en su pretensión de guarda compartida, con las medidas adicionales consecuentes con este sistema.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la modalidad de custodia que se debate, la sentencia de primera instancia destaca el criterio legal y jurisprudencial de que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren. Las decisiones sobre la custodia deben estar condicionadas únicamente por el principio de favorecer el mejor interés de los hijos, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

En el caso de autos lo más relevante es que el actor fundamenta su demanda en que se ha producido un cambio de residencia de la ciudad en la que radica el domicilio materno y, por consiguiente el del menor, que ha sido impuesto unilateralmente por la madre sin consentimiento del padre del menor, rompiendo el equilibrio alcanzado en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio por el que se atribuyó la custodia a la madre pero se fijaba un sistema de estancias y visitas del niño con el padre consistente en dos tardes semanales y fines de semana alternos, cuyo cumplimiento no es posible tras el cambio de domicilio. En consecuencia solicita el cambio, pese a que reconoce que está consolidado el sistema de guarda individual materna.

La sentencia de primera instancia analiza 'in extenso' cada una de las circunstancias que legal y jurisprudencialmente vienen establecidas para el modelo de ejercicio de la responsabilidad parental que se propugna, y concluye que el interés del menor es el de seguir bajo la guarda materna, autorizando con ello - de forma tácita-, el traslado inconsentido por el actor del domicilio del niño.

El recurrente insiste en destacar las ventajas teóricas de su propuesta y alega que, en su día, cuando suscribió el convenio, el hijo era de muy corta edad, no había cumplido todavía los dos años, y que ambos progenitores dejaron la vivienda familiar para ir a vivir con sus respectivas familias de origen puesto que ambas residen en la misma población, DIRECCION001 , lo que facilitaba un régimen de comunicación con el menor frecuente y amplio.

Este tribunal, tras una revisión renovada de los hechos que concurren, comparte el criterio del juzgado de primera instancia por cuanto la parte recurrente no argumenta en modo alguno que el cambio de modelo que propone vaya a reportar beneficios para el niño, sino que fundamenta su petición en que el cambio producido 'dificulta el disfrute del menor por su mandante' en palabras textuales de su demanda.

Se ha de considerar que cuando se solicita el cambio de modelo de custodia implantado, especialmente cuando éste obedece a lo acordado libremente por los progenitores en un proceso anterior, el progenitor que lo solicita debe destruir la eficacia del principio jurídico 'pacta sunt servanda' con elementos de prueba reforzados que pongan de relieve, sin lugar a dudas, que el sistema que propone aporta sensibles mejoras para el interés y estabilidad del hijo respecto del que en su día fue aceptado como el más beneficioso para el niño, a tenor de las circunstancias que concurrían.

Del examen de los hechos resulta que el padre trabaja en la misma empresa en la que lo hacía en 2013, radicada en la ciudad de Barcelona, en la que tiene un horario incompatible con la atención y cuidados que el hijo precisa para el ejercicio de una guarda compartida por semanas, como propone. Obra al folio 77 de los autos el certificado de la empresa que refleja el horario laboral del padre, de 9 a 18 horas, de lunes a viernes, con viajes frecuentes fuera de Catalunya por razón de trabajo, mientras que la madre dispone de flexibilidad horaria en su trabajo, y puede adaptar sus obligaciones laborales a las necesidades del niño.

Se alega por el recurrente como argumento central, que el cambio de la residencia del niño desde DIRECCION001 a DIRECCION002 ha sido impuesto unilateralmente, lo que impide el normal cumplimiento del pacto en cuanto a la relación del padre con el menor y con la familia paterna, residentes todos ellos en DIRECCION001 . El reproche que formula puede estar justificado e incluso merece otras consecuencias, pero no puede fundar en él el cambio de modelo de custodia, para que se establezca una alternancia del menor con cada progenitor por semanas completas, cuando el modelo que propone, al parecer, es que sean sus padres y una hermana los que encarguen del menor.

Por otra parte, la actitud del padre que se deprende de su actitud procesal al no propiciar un proceso de mediación previo a la interposición de una demanda en la que pretende el cambio de custodia, contrasta con la necesidad que se precisa en los sistemas de guarda conjunta de introducir dinámicas de colaboración entre los progenitores para actuar de consuno en interés de los hijos. El cambio, en todo caso, ha de ser establecido en beneficio del hijo, pero siempre que los progenitores no se vean involucrados en un conflicto permanente de discrepancias judicializadas que es, precisamente, absolutamente contrario al fundamento del sistema de guarda compartida.

En tal sentido el artículo 233-10 del CCCat establece (párrafo 1º) que la custodia de los hijos se ha de atribuir en la forma convenida por los cónyuges en el plan de parentalidad, excepto si resulta perjudicial para los hijos y que (párrafo 2º), en defecto de acuerdo o si no es aprobado, la autoridad judicial, previa audiencia del ministerio fiscal, decidirá sobre el régimen de custodia, atribuyendo preferentemente la responsabilidad parental con carácter compartido (párrafo 3º), excepto cuando la custodia individual sea más adecuada de acuerdo con el interés de los hijos.

Para determinar el régimen de custodia, cuando se pretende un cambio como el que se postula, es fundamental la aportación de las propuestas que formulen las partes en un plan de parentalidad en el que se reflejen las condiciones en las que el desenvolvimiento de la vida de los menores ha de mejorar el 'modus vivendi' vigente hasta la fecha. En definitiva, el recurrente no aporta propuestas positivas y se limita a criticar la conducta de la madre por dificultar con el cambio de residencia las visitas paternas.

La conducta de la madre, aun siendo una actitud inaceptable que debe ser corregida con los mecanismos legales, no puede fundamentar un cambio de modelo de custodia como sanción a la demandada, puesto que en tal caso se estaría castigando al menor, exento por completo de culpa, para introducirlo en una alternancia semanal de residencias que no se ha probado que pueda beneficiarle en ningún aspecto.

Por otra parte, se ha de señalar que tampoco se han propuesto por el recurrente medidas razonables sobre la contribución de ambos progenitores a los gastos del hijo que sienten criterios objetivos de colaboración y no sean fuente de continuos problemas interpretativos, ni tampoco se ha propuesto ninguna medida en cuanto a la introducción de dinámicas de colaboración entre los progenitores.

El motivo central del recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- No obstante lo anterior, y aun cuando la pretensión del recurrente no contiene ninguna propuesta subsidiaria, el tribunal ha de entrar a considerar de oficio la situación generada por el cambio de residencia unilateral decidido e implantado de facto por la demandada.

El artículo 236-11 del CCCat establece en su párrafo 6º que cuando los padres vivan separados, como es el caso de autos, el progenitor que ejerza la potestad parental (en este caso y a los presentes efectos, el que tenga atribuida la guarda y custodia ordinaria del menor) necesita el consentimiento expreso o tácito del paro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos o para cambiar el domicilio del menor ello le aparta de su entorno habitual.

Ambos progenitores convivieron durante su matrimonio en la ciudad de DIRECCION001 , donde radica el domicilio familiar (propiedad común que actualmente está cedido a terceros en arrendamiento), y tras la ruptura matrimonial fijaron también dicha población sus respectivas residencias, fundamentalmente porque cada uno de ellos regresó al respectivo hogar familiar de origen. Se da la circunstancia de que tanto los abuelos maternos como los paternos del menor, tienen su domicilio en la misma población.

El régimen de visitas y estancias del menor con el padre se concretó, además de los periodos vacacionales y los fines de semana alternos, en dos tardes semanales, con la previsión de que fueran miembros de la familia paterna los que pudieran recoger al niño del domicilio materno o de la guardería, puesto que el padre ya tenía un horario complicado (hasta las 18 horas), y había de viajar desde Barcelona a DIRECCION001 a horas de mucho tráfico.

La decisión de la demandada de trasladarse a otra ciudad es perfectamente legítima e incuestionable, pero la tener repercusiones importantes en las condiciones de vida del menor y, en especial, en la relación con del mismo con el padre y la familia extensa, la demandada debió promover el preceptivo consenso previo, por cuanto se hubiera podido reformular el acuerdo inicial adaptando el régimen de estancias y visitas a las nuevas circunstancias. En caso de o ser posible el acuerdo, debió solicitar la decisión judicial dirimente por medio de un proceso de modificación de medidas.

Por otra parte, concurre en este caso la circunstancia de que en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, se incluyó en su párrafo 7º la cláusula de sometimiento a mediación familiar para el caso de discrepancias en el ejercicio de la potestad parental, por lo que la demandada incumplió gravemente la obligación que había adquirido de promover esta vía de consenso que podría haber evitado la situación generada por su unilateral decisión y la imposición de los hechos consumados. Tal forma de obrar no puede ser aceptada por el tribunal, ni directa ni indirectamente, restando importancia a un modo de actuar que no puede ser acogido por los tribunales, fundamentalmente por cuanto ello repercute en la estabilidad emocional del menor al generar un conflicto entre sus progenitores que se podría haber evitado.

Como era una consecuencia lógica en la típica escalada del conflicto, surgió seguidamente una nueva discrepancia respecto al centro escolar en el que se debía matricular al niño, que ha dado origen a un nuevo proceso, finalizado por Auto de 25.3.2014 que atribuyó la facultad de elección de centro a la madre para el curso escolar 2014-2015 y, es de suponer, que se ha mantenido tal criterio también para el curso 2016-2017.

La dinámica generada, que sitúa al hijo menor en la tesitura de que cada una de las decisiones trascendentes en su vida tenga de pasar por los tribunales, justifica la intervención de este tribunal para establecer unas reglas que sustituyan a las del primitivo convenio regulador, adaptando la planificación de la parentalidad a las nuevas condiciones.



CUARTO.- Respecto a las condiciones que concurren para regular el ejercicio de la co-parentalidad, aun partiendo del mantenimiento de la guarda a la madre, se han de destacar las siguientes circunstancias: 1º.- El domicilio habitual de la madre radica en DIRECCION002 , y el del padre en DIRECCION001 , poblaciones cercanas, que permiten establecer para el menor un sistema que favorezca el más frecuente contacto con sus dos progenitores.

2º.- Las dos familias de origen, tanto la materna como la paterna, residen en DIRECCION001 , estando ambas involucradas en los cuidados y atenciones del menor. Tiene singular importancia que en el centro de pre-escolar en el que había estado matriculado el niño en DIRECCION001 (guardería ' DIRECCION003 '), consta la autorización de ambos progenitores para que sea la tía paterna, Lidia , la que recoja al niño en las tardes que corresponde al mismo estar con el padre.

3º.- El centro de trabajo de la madre radica también en DIRECCION001 (empresa Trans-Event SL), disponiendo la misma de una gran flexibilidad en su horario de trabajo que le permite hacerse cargo del niño en cualquier momento, hora y cirunstancia, como la misma ha reconocido en su interrogatorio y, por escrito, en el 'e-mail' que dirigió al actor el 10.2.2014 que obra al folio 64 de los autos principales.

4º.- El actor tiene un horario laboral de 9 a 18 horas, con centro de trabajo en la ciudad de Barcelona, y según certificación de la empresa sus viajes fuera de Catalunya se han reducido considerablemente.

La consecuencia de lo anterior es que se ha de considerar más apropiado y beneficioso para el menor que curse sus estudios en un centro público de DIRECCION001 por cuanto la madre no tiene problema alguno en efectuar los traslados del niño y dispone, así mismo, de la ayuda de su propia familia, mientras que el padre dispone también en la misma ciudad del soporte de su familia extensa. Las dificultades administrativas que la madre alegó en el expediente de discrepancias (por tener su domicilio y el del niño en DIRECCION002 ), deben ceder ante el pronunciamiento expreso que contiene la presente resolución judicial, que es de obligado cumplimiento para las partes y para todas las autoridades ( artículo 18 LOPJ ). Al objeto de no interferir en el proceso educativo, esta decisión será aplicable a partir del próximo curso escolar 2017-2018 y sucesivos.

5º.- El menor estará con el padre, durante el curso escolar, los fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde hasta el lunes por la mañana (siendo recogido y reintegrado en el centro escolar por el padre o por familiar en el que el mismo delegue), ampliándose a los días anterior o posterior si coincidiese con un día no lectivo. Entre semanas lectivas, se establecen visitas dos tardes, los martes -con pernocta en el domicilio paterno), y los jueves sin pernocta; desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo (los miércoles, o reintegro en el domicilio materno los jueves, a las 21.00 horas).

En cuanto a los periodos vacacionales, se estará a lo establecido en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio.



QUINTO.- La ampliación del régimen de visitas establecido y demás medidas adoptadas de oficio implican una estimación parcial del recurso (y de la demanda), lo que justifica que no proceda condenar al recurrente al pago de las costas de la primera instancia, y sin hacer especial declaración respecto a las de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos REVOCAR y REVOCAMOS la resolución recurrida, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Arturo , parte actora, contra la Sentencia de fecha 8 DE ENERO DE 2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº OCHO de DIRECCION000 , sobre modificación de medidas reguladoras del divorcio (AUTOS Nº 1.842/2013), en el que ha sido demandada y parte apelada Doña Amelia y el Ministerio Fiscal, y debemos REVOCAR la resolución de instancia para ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA promovida por el actor; y, manteniendo la guarda individual atribuida a la madre que tendrá consigo al menor en su domicilio de DIRECCION002 , se modifica el régimen de visitas y estancias del menor con el padre, durante el curso escolar, estableciendo, con efectos de enero de 2017, el siguiente: a) todos los martes y jueves lectivos (con la pernocta del martes al miércoles); el padre tendrá la responsabilidad (aun cuando podrá delegarla en persona de su confianza) de recoger y reintegrar al menor en el colegio o en el domicilio materno; b) los fines de semana alternos, en periodos no vacacionales, el menor estará con su padre desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada al mismo; se ampliarán al día anterior y posterior si fuere no lectivo; el nuevo régimen comenzará el 13 de enero de 2017 (que corresponderá al padre); c) en beneficio del menor, y ante las discrepancias entre los progenitores, se acuerda que la escolarización del niño se realice a partir del curso escolar 2017-2018 en un colegio público de DIRECCION001 (el más próximo al domicilio paterno); d) el anterior régimen de visitas se establece sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en proceso de mediación, siempre que el acuerdo esté debidamente firmado ante mediador y homologado por el juzgado en sede de ejecución de sentencia; e) cualquier otra discrepancia que pueda presentarse entre los progenitores respecto a cuestiones de trascendencia para el menor, incluidas las de carácter económico, deberá ser objeto de negociación en proceso de mediación, con carácter previo a recabar del juzgado la decisión judicial dirimente si el acuerdo resultase imposible; se mantiene respecto al resto de las medidas, las del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 11 de abril de 2013 ; se deja sin efecto la condena al actor en las costas de la primera instancia, y no se hace pronunciamiento especial respecto a las de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.