Sentencia CIVIL Nº 916/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1189/2015 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
251658240
N.I.G.: 28.006.00.2-2014/0014414
Recurso de Apelación 1189/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000
Autos de Divorcio Contencioso 2071/2014
APELANTE: Dña. Ascension
PROCURADORA: Dña. ELENA GALÁN PADILLA
LETRADA: Dña. MARÍA ELENA MUÑOZ PÉREZ
APELADA: Dña. Rita
PROCURADOR: D. BEATRIZ SORDO GUTIÉRREZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
_______________________________________________
En Madrid, a 20 de diciembre de 2016.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio Contencioso, bajo el nº 2071/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña Ascension , representada por la Procuradora doña Elena Galán Padilla
y asistida por la Letrada doña Elena Muñoz Pérez.
De otra como apelado don Claudio , representado por la Procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 20 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 156/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por doña Ascension , representado por la procuradora doña Ma Luisa Rodríguez Martín-Sonseca, contra don Claudio , representado por el Procurador don Jorge Joaquín Bernabéu Travé, y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos, con disolución de la sociedad de gananciales. Todo ello sin imposición de las costas procesales.

Determino como medidas reguladoras del divorcio las siguientes: PRIMERA.- Se atribuye la guarda y custodia de Mario , el hijo de don Claudio y doña Ascension , menor de edad, a doña Ascension , conservando ambos progenitores la patria potestad sobre su hijo.

SEGUNDA.- No procede realizar pronunciamiento sobre la vivienda familiar por cuanto que tanto doña Ascension -con sus tres hijos- como don Claudio residen con sus respectivos progenitores.

TERCERA.- En lo relativo al régimen de visitas ( artículos 94 y 103 la del C.C .) que deberá seguir el hijo menor, se establece amplia libertad a los progenitores y al hijo para establecer un régimen amplio y flexible.

Procede fijar para el caso en que don Claudio y doña Ascension mostraran desacuerdo en el desarrollo de las visitas de su hijo Mario , de catorce años, con el padre, un régimen de visitas y estancias vacacionales mínimo por el cual el menor disfrute con su padre los fines de semana alternos -bien sábado y domingo con pernocta, bien sábado y domingo sin pernocta, bien sábado o domingo- y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad (abarcando la primera mitad desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 19:00 horas del 30 de diciembre y la segunda mitad desde las 19:00 horas del 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, con elección del periodo por la madre en los años pares y por el padre en los años impares), Semana Santa y un mínimo de quince días en verano.

CUARTA.- En cuanto a la asunción de los gastos de los hijos de don Claudio y doña Ascension mientras don Evaristo y doña Carmela no finalicen sus estudios y accedan a un empleo con un salario que les permita un mínimo de subsistencia, se acuerda fijar una pensión de alimentos a favor de cada uno de los tres hijos por importe mensual de 70 euros, pensión que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios de Consumo.

Los gastos extraordinarios, tanto médicos como educativos, serán asumidos por mitad entre ambos progenitores, previa conformidad en el gasto -salvo urgencia del mismo- o, en su caso, resolución judicial.

Quien los reclame deberá acreditar documentalmente la cuantía del gasto.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación, que se tramitará conforme a lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , previo depósito de 50 euros, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Firme que sea la sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de DIRECCION000 (Madrid), donde consta inscrito el matrimonio.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Ascension , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Claudio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 26 de mayo del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Ascension , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 20 de mayo de 2015 , que declara la disolución del matrimonio y entre otras medidas atribuye la custodia del hijo menor a la madre, un régimen de visitas flexible con el padre, una pensión de alimentos para cada uno de los tres hijos 70 € mensuales (en total 210€), actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE, mientras no finalicen sus estudios y accedan a un empleo que les permita un mínimo de subsistencia, y los gastos extraordinarios por mitad por ambos progenitores, salvo urgencia del mismo, o en su caso, resolución judicial.

Se impugna la cuantía de la pensión alimenticia entendiendo que debe de elevarse. Se alegan como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que estime el recurso, por la que se modifique la de instancia, y se fije una pensión de alimentos de 100 € para cada uno de los tres hijos, en total 300 € mensuales.

El Ministerio Fiscal en relación con el hijo menor solicita la confirmación de la sentencia por entender que en las circunstancias actuales del padre la pensión establecida es adecuada a las necesidades del alimentante y las posibilidades del progenitor.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación y que se confirme íntegramente los pronunciamientos contenidos en la sentencia.



SEGUNDO. - Motivo del recurso en relación con la pensión alimenticia.

La madre en su demanda reclamaba, como en el recurso, una pensión alimenticia de 100 € mensuales para cada hijo, en total 300 € al mes. El apelado en la contestación a la demanda pide que se establezca 150 € para los tres hijos, y en la contestación al recurso se opone a que se eleve la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 70 € para cada hijo.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), para los hijos mayores de edad, cuando convivan con alguno de sus padres y no sean independientes económicamente, no habiendo terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos para este hijo mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93.2 y 3 de la Constitución Española establece que los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC en relación con el art. 93.1 y 2 del mismo código , pudiendo fijarse los alimentos de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio y carecen de ingresos propios. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '...

su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Hay que tener en cuenta también que ante una situación de dificultad económica ha de examinarse el caso concreto, y diferenciando porque se ha de predicar un tratamiento diferente según los hijos sean menores o mayores de edad, porque respecto del menor la obligación de abonar alimentos es un deber insoslayable inherente a la filiación ( STS 12 de febrero de 2015 ), En el presente supuesto nos encontramos en un procedimiento de divorcio, en el que ambas partes se encuentran en una situación precaria, tienen tres hijos Evaristo , Carmela y Mario , en la actualidad de 23, 19 y 15 años de edad (n. NUM000 -1993, NUM001 -1997, y NUM002 -2001); el padre convive con sus padres, no consta que perciba ingresos, ni prestación ni subsidio por desempleo; en el año 2013 tenia reconocida una prestación de 48,50 €; los movimiento de la cuenta bancaria del padre reflejan percibir unas transferencias en el año 2014 de 513 € mensuales y en 2015, de 488,22 € (f 51), la madre manifiesta que hacia chapuzas; no compareció a la vista en primera instancia. Practicada prueba en segunda instancia resulta acreditado que el padre trabaja con contrato desde el 20-6-2016 en UTE MANTENIMIENTO con un salario bruto de anual de 19.346,06 €, distribuido en doce mensualidades de 1.335,53 € brutos y dos pagas extraordinarias, debiéndose descontar los cargos de Seguridad Social y de IRPF que correspondan, dándose vista a la parte personada.

El mayor de los hijos en el curso 2014/2015 figuraba inscrito en el 1º curso del ciclo formativo de grado medio cuidados Auxiliares de Enfermería, la madre manifiesta que el hijo menor estudia Valorada toda la prueba obrante, y visionado del CD que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer, la documental, los interrogatorios de las partes, se considera que debe de elevarse la pensión alimenticia acordada en la sentencia, buscando el difícil equilibrio de intereses entre la precariedad económica de los padres, y la obligación del padre de contribuir a los gastos mas imprescindibles en especial del menor; y, teniendo en cuenta, por un lado los ingresos acreditados del padre, y la necesidad de alimentarse y atender las necesidades del mismo; la madre que reconoce trabajar como empleada del hogar, además los dos hijos mayores de edad, de los que solo se acredita que estudie el mayor, y por su edad pueden colaborar en la económica familiar, obteniendo algún ingreso, incluso aunque continúen estudiando y formándose; y por otro lado las necesidades del menor, quien acude a un centro público y no se acreditan gastos especiales; se debe de elevar la pensión de alimentos del hijo menor en la cantidad de 100 € manteniéndose los 70 € fijados a cada uno de los dos hijos, de los que no se acredita su aprovechamiento de sus estudios.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.



TERCERO.- Costas.

No procede imponer las costas del recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de un hijo menor que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Ascension , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 2071/14, contra don Claudio , debemos revocar y revocamos la sentencia en la única medida de fijar la pensión de alimentos del hijo menor en 100 € mensuales, que se abonaran desde la fecha de esta resolución en las mismas modalidades fijadas en la sentencia de instancia.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1189 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe