Sentencia CIVIL Nº 916/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 692/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 692 /2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3447/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
S E N T E N C I A Nº 916
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 30 de Diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 692/2019, en los autos de
Juicio Ordinario nº 3447/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº9BIS de GRANADA, seguidos en virtud de
demanda de D. Marcelino , representado por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido por la letrada
doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra BANCO SANTANDER S.A. , representado por la procuradora doña Maria
José Sánchez León Fernández y defendido por la letrada doña Rocío Robles Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 22 de Febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Marcelino contra BANCO POPULAR ESPAÑOLS.A. ( HOY SANTANDER S.A.)y en consecuencia: 1. declaro la nulidad por abusividad de la cláusula novena contenida en la escritura de compraventa con subrogación y ampliación modificativa de préstamo hipotecario de 21 de julio de 2015.

2.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

3.- Condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 1.111,04 EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

4.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula 4.7 relativa a interés de demora, contenida en la escritura de compraventa con subrogación y ampliación modificativa de préstamo hipotecario de 21 de julio de 2015, en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

5- Condeno a la demandada estar y pasar por esta declaración y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

6. Se tiene al actor por desistido respecto de la pretensión relativa al IAJD.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de junio 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 23 de octubre 2019 se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la parte demandada contra la sentencia de Instancia en relación al pronunciamiento estimatorio sobre la nulidad de la cláusula de gastos que se encuentra dentro de la escritura de Compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario suscrita en fecha 21 de Julio de 2015. Se base en esencia el recurso de apelación en los siguientes fundamentos: 1º.- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de subrogación ampliación y novación del préstamo hipotecario.

2º.-Improcedente repercusión de los gastos derivados de la compraventa y subrogación.

3º.- Improcedente declaración de nulidad de la repercusión a la demandada de los gastos notariales y registrales Vulneración del anexo II del Real Decreto 1426/1989 de 17 de Noviembre reguladora del arancel de los notarios y vulneración del Anexo II del RD 1427/1989 de 17 de Noviembre reguladora del arancel de los Registradores de la Propiedad.

4º.- Improcedente declaración de nulidad de la repercusión al comprador de los gastos de gestoría error en la valoración de las pruebas.

Dado traslado del recurso a la parte demandada se opone al mismo, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- La cláusula novena de la escritura de compraventa con subrogación y novación en el préstamo hipotecario objeto del procedimiento tiene la siguiente redacción: 'En cuanto a los gastos originados por la subrogación y la ampliación modificativa del préstamo hipotecario, serán asumidos por la parte prestataria' Por tanto, esta cláusula no sólo se refiere a los gastos por la novación del préstamo hipotecario, sino también a los derivados del contrato de la subrogación en el préstamo hipotecario que ya gravaba la finca.

Por ello debemos estimar parcialmente el recurso de apelación y declarar la validez de la cláusula novena del contrato de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario, salvo el pacto que le imputa al prestatario de manera indiscriminada todos los gastos derivados de la novación (ampliación modificativa), no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, al ser nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de ' La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Debemos confirmar la declaración de nulidad por el carácter abusivo de la atribución de los gastos de la novación al adherente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015: ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Aunque el recurso del Banco en este punto debe estimarse y limitar la declaración de nulidad de la cláusula novena a los gastos derivados de novación del préstamo, pues el Banco no interviene ni en el contrato de compraventa ni en la decisión del comprador de subrogarse en el préstamo ya concedido en su día al promotor como mecanismo para hacer frente al pago del precio, debemos examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula deberá determinarse, quién por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada.

En este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo: '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'

TERCERO.- Entrando en el análisis de las facturas reclamadas, hay que tener en cuenta que algunos de los conceptos que se incluyen se refieren, en exclusiva, a la compraventa y subrogación en el préstamo y venimos entendiendo que si en el otorgamiento de la escritura intervino la entidad bancaria con la finalidad de autorizar la subrogación en el préstamo concedido en su día al vendedor, su intervención no tiene un carácter principal, sino accesorio, pues ni forma parte del contrato de compraventa del inmueble, ni le concede al comprador un nuevo préstamo, el préstamo se lo concedió en su día al promotor y en el momento de la subrogación ya se encontraba garantizado con una hipoteca inscrita a su favor.

En consecuencia, como hemos explicado, los pactos y acuerdos alcanzados en la escritura relativos a los gastos y tributos derivados al otorgamiento y su inscripción en el Registro de la Propiedad de la compraventa y subrogación en el préstamo, lo son entre comprador y vendedor, lo que impide que puedan ser considerados abusivos frente al Banco cuya intervención en la escritura es de carácter secundario, pues como decimos no le concede al comprador ningún préstamo, ni el Banco interviene de manera directa en esta operación, de donde no surgen ni derechos ni, en consecuencia, obligaciones, limitándose a autorizar la subrogación, lo que podía conceder al margen de la escritura. Únicamente le afectan los gastos derivados de la novación del préstamo hipotecario, pues este contrato sí que se celebra entre el Banco y el actor.

Destacar que la parte compradora no estaba obligada a subrogarse en el préstamo, si bien tal posibilidad le reportaba importantes beneficios, entre otras cosas, evitaba el pago del impuesto de actos jurídicos documentos y reducía los gastos de notaría y registro, pues la escritura en todo caso tenía que otorgarse para formalizar el contrato de compraventa y la carga hipotecaria ya estaba inscrita a favor del Banco, asumiendo el comprador el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un préstamo anterior en el que decidía subrogarse.

Por esta razón, de la factura del notario la sentencia dictada en primera instancia le ha repercutido al Banco el arancel de la compraventa y de la subrogación, limitándose a la mitad de lo abonado, cuando debería abonarse tan solo la mitad del tercio, dado que no se discrimina en la factura los conceptos por los que se factura, debiendo limitarse a la devolución de la mitad del tercio (solo corresponde la participación en la mitad de un concepto, la novación/modificación del préstamo. Por ello la cantidad a devolver por el Banco asciende a 257,11 euros.

En relación a los gastos del Registro de la Propiedad, se comprueba que se factura por la inscripción de la vivienda, por los conceptos de Modificación de la hipoteca y de Ampliación del préstamo se repercute la cantidad total de 83,86 euros, siendo ésta la cantidad a devolver por el Banco.

Finalmente, en la factura de la gestoría no se desglosa la actividad llevada a cabo y el gestor, limitándose al cobro de una cantidad total, por lo que el importe de los gastos del gestor se debe dividir en tres partes, de las que sólo una de ellas debe repartirse entre prestamista y prestatario, las relativas a la tramitación de la novación, lo que supone a cargo del Banco la cantidad de 65,54 euros.

Lo que hace un total de 406,51 euros.

Todo ello, de conformidad con el criterio que venimos manteniendo desde nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/17) y en este mismo sentido se ha pronunciado el TS en las sentencias de 23 de enero de 2019, nº 44, 46 a 49.

Finalmente, en relación a la condena al pago de los intereses devengados desde que el prestatario realizó el pago a terceros, debe confirmarse al tratarse de una cuestión resuelta ya por el TS a partir de la sentencia nº 725/2018 de 19 de diciembre.



CUARTO: En cuando a las costas del recurso será de aplicación el art. 398.2 Leciv.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. y revocamos parcialmente la sentencia de fecha 22 de Febrero de 2019, dictada en el juicio ordinario nº 3447/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº9 BIS de Granada y acordamos: 1.- Declarar la validez de la cláusula novena de la escritura de compraventa con subrogación y ampliación en el préstamo hipotecario suscrita el 21 de Julio de 2015 , salvo el pacto por el que se le impone al prestatario la totalidad de los gastos de la ampliación modificativa del préstamo que se declara nula por abusiva.

2.- Condenamos a la entidad demandada BANCO SANTANDER S.A, a pagar a Marcelino la cantidad de 406,51 euros.

3.- Confirmamos el resto de la resolución.

4.- Sin condena al pago de las costas del recurso ( art. 398.2 Leciv) y la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.