Sentencia CIVIL Nº 916/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 282/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2018/0004137
Recurso de Apelación 282/2020 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 393/2018
APELANTE: D. Abel
PROCURADORA Dña. YOLANDA GARCIA LETRADO
APELADO: Dña. Eufrasia
Dña. Eva
PROCURADOR D. ALVARO ADAN VEGA
SENTENCIA Nº 916/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTA:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón
En Madrid, a 23 de octubre de 2020
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, compuesta por las Señoras
Magistradas expresadas al margen, los autos sobre Procedimiento de Familia. Modificación de medidas
supuesto contencioso 393/2018, Materia: Medidas derivadas de separación o divorcio; procedentes del
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , y seguidos a instancia, como parte apelante don Abel
, representado por la Procuradora doña Yolanda García y, como parte apelada doña Eva , representado por la
Procuradora don Álvaro Adán Vega y, siendo Ponente la Magistrada de la Sala la Ilma. Sra. Dª Emelina Santana
Páez que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO: La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO: En fecha 19 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia en las actuaciones referidas cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de D. Abel frente a Dª. Eva y Dª. Eufrasia y, en consecuencia: 1.- Declaro la extinción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia objeto de este proceso, con efectos de 29 de octubre de 2018.

2.- Condeno a Dª. Eva a reintegrar al demandante las cantidades que hubiera percibido desde dicha fecha en concepto de pensión de alimentos, si las hubiera percibido, lo que se determinará en su caso en ejecución de sentencia.

3.- Desestimo las demás pretensiones deducidas en la demanda, absolviendo de las mismas a las demandadas.

4.- Sin especial condena a una sola de las partes al pago de las costas causadas.'.



TERCERO: Notificada la anterior resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Abel a fin de conseguir su revocación y la Sala, con estimación del recurso, revoque el auto apelado dictando resolución por la que se declare la retroactividad de la pensión de alimentos en los términos indicados en su escrito de recurso.

Admitido a trámite el recurso y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



CUARTO: Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de octubre de 2020.



QUINTO: Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Abel se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 19 de noviembre de 2019, dictada en proceso de modificación de medidas nº 393/2018, tramitado en el juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el apelado en la que se solicitaba la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, Eufrasia , y desestima el resto de pedimentos solicitados en la demanda.

Partiendo del hecho indiscutido de que existe conformidad en la procedencia de la extinción de la pensión de alimentos fijada en sentencia de fecha 24 de mayo de 1995 respecto de la hija común, Eufrasia , nacida el NUM000 de 1978, el recurso de apelación se fundamenta en error en la valoración de la prueba respecto a la fecha a que debe retrotraerse dicha extinción, que en la sentencia de instancia se fija al 29 de octubre de 2018.

A través del recurso pretende el apelante que se considere que la hija alcanzó la independencia económica el 17/09/2007 o en la fecha que estime la Sala, que se declara la retroacción de los efectos de la supresión de la pensión a esa fecha y que se condene a Da. Eva a reintegrar al demandante las cantidades que hubiera percibido desde el 17/09/2007, o en la fecha que estime la Sala.

Limitado así el objeto del recurso, es preciso tener en cuenta que la sentencia apelada concluye que debe acordarse la extinción 'desde la fecha en que se presentó la contestación a la demanda, y condenando a Dª. Eva , en cuanto parte legitimada para el cobro de la pensión, al pago de las cantidades que hubiera percibido por tal concepto desde dicho momento, si es que efectivamente las hubiera percibido y con independencia del destino que diera a las mismas. Cantidades que en su caso se determinarían en ejecución de sentencia'.

Considera el juez a quo que no procede extender la retroactividad más allá de la fecha expresada porque 'aun cuando cabe suponer que la causa para la percepción de la pensión hubiera desaparecido con anterioridad a la presentación de la demanda, no consta que ello fuera ocultado al demandante, sino más bien que la situación de incomunicación entre las partes asumida libremente por todas junto con la falta de diligencia del alimentante (que por lo demás no pagaba voluntariamente) en comprobar si subsistía el fundamento de su obligación. Por ello sería del todo punto irrazonable reconocer un momento anterior a la presentación de la demanda como fecha en la que debiera haberse extinguido la pensión de alimentos'.

Añade que ' Y en cuanto al lapso de tiempo entre la presentación de la demanda y el reconocimiento efectuado en la contestación (o eventualmente el momento en que se declara la extinción por sentencia), solo excepcionalmente y debidamente acreditado por el demandante (como carga suya a tenor del art. 217 LEC ) que existiera mala fe o abuso de derecho en la conducta del alimentista o haberse cumplido la condición en su momento establecida para la extinción de la prestación, podría apreciarse motivo para apartarse de la doctrina general establecida por el Tribunal Supremo en cuanto que la sentencia que extingue la pensión de alimentos solo produce efectos desde la fecha en la que es dictada'.

A dicha conclusión llega el juez de instancia tras considerar como hechos probados: a) que la hija alcanzó la independencia económica en fecha no determinada, si bien anterior a la de la contestación a la demanda en la que madre e hija admitían este hecho, que las partes no mantenían contacto desde hacía años, b) que el demandante no mostró interés por su hija durante esos años, ni desplegó una mínima diligencia tendente a conocer al menos si subsistía la causa para el pago de la pensión de alimentos, que por lo demás no pagaba voluntariamente, al existir un proceso de ejecución y c) que no consta que las demandadas promoviesen el proceso de ejecución anteriormente expresado después de la presentación de la demanda origen de este proceso, si bien tampoco consta que comunicasen al juzgado ejecutor que habían admitido el cese de la causa de la pensión de alimentos.

Considera el recurrente que dicha valoración adolece de un error en la apreciación de la prueba e infracción de la sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, 147/2019, de 12 de marzo, Recurso 2762/2016.

Dicha sentencia establece como principio general que ' Es doctrina reiterada de esta sala que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( sentencias 3 de octubre 2008 ; 26 de marzo 2014 ; 25 de octubre 2016 ).

También recuerda el TS que es igualmente reiterada la doctrina, ' desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'.

Sin embargo, el Tribunal Supremo admite que hay excepciones a esa regla general en aquellos casos en los que la cuestión no gira alrededor de las necesidades alimenticias del hijo sino en si la recurrente dejó de estar legitimada para percibir la pensión alimenticia, al amparo del arts. 93. 2 CC, por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia. En el caso examinado, el hijo común gozaba de ingresos propios y había dejado de convivir con su madre, por lo que considera que desde ese momento, el único legitimado para reclamar alimentos a su progenitor era él, al ser mayor de edad, ya que habían desaparecido las bases fácticas para que la madre tuviese legitimación para seguir percibiendo la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad, y no lo comunicó al alimentante. Añade el TS que la sentencia apelada valoro como ratio decidendi concurrente y no simple argumento ex abundantia, su resolución en la necesidad de no consagrar 'un manifiesto abuso de derecho', en el que entiende una connivencia entre madre e hijo.

Otras sentencias como la de la AP Cáceres, Sec. 1.ª, 107/2020, de 7 de febrero, Recurso 1110/2019, igualmente argumentan que pese a que en general la jurisprudencia se decanta como criterio por la irretroactividad, existe una jurisprudencia creciente en la que considera que sí puede tener efectos retroactivos, según qué circunstancias, y con análisis de casa caso concreto, siendo la primera excepción aquellos supuestos en que se aprecie claro fraude de ley ( Art. 6.4 C.C), abuso de derecho o mala fe ( Art. 7 C.C) por parte del perceptor de la pensión y la segunda, y sin necesidad de acudir los supuestos de abuso de derecho, puede aparecer cuando el hecho material del cambio es indubitado, objetivo e indiscutible, es decir cuando se puede apreciar el momento exacto en que ya no concurrían los condicionantes o presupuestos para su devengo.

En el presente caso, a la vista de las pruebas practicadas debe considerarse acreditado que la hija común, nacida en 1978, y que tiene en consecuencia, 42 años, no reside en el domicilio de la madre. Así consta en autos, habiendo sido precisa la localización de la hija, que residen en distinto domicilio. Según la hoja histórico-laboral de Eufrasia ha cotizado 5021 días, lo que supone más de 13 años trabajando. La hija tiene una extensa vida laboral, comenzó a trabajar, salvo un pequeño periodo en 1997, en el año 2000, aunque no de forma continua, si bien dado que el recurrente solicita la retroacción de los efectos al 17/09/2007; fecha en la que efectivamente trabajó en Olmata S.L. ( 17/09/2007 al 20/06/2008 total 197 días), continuó en Cleanet Empresarial S.L. ( baja el 31/07/2008 total 270 días), Jardín de Infancia Geminis S.L. ( 01/11/2008 al 31/07/2009 total 273 días), El Jardín del Tomillarr S.L ( 07/09/2009 al 30/07/2010 total 327 días), además de otras contrataciones a tiempo parcial como figura en la vida laboral. Existe un proceso de ejecución el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en Divorcio Contencioso 407/1995, donde se acordó el embargo de la pensión de jubilación del recurrente.

A la vista de lo anterior, esta Sala considera que deben retrotraerse los efectos de la extinción de la pensión de alimentos a la fecha solicitada por el recurrente, ya que a esa fecha (incluso antes) se entiende acreditado que en la hija no concurrían los presupuestos exigibles en el art. 93.2 del C. Civil, lo que supone una alteración sustancial de las circunstancias de tal entidad que conllevaría a la extinción de la pensión alimenticia con base en el artículo 91 del Código Civil. El hecho de que no haya comunicación entre padre e hija no obsta para que tanto la madre como la hija debieran haber puesto en conocimiento del mismo la situación laboral y económica de la hija y no consentir, con su silencio, el devengo de la pensión hasta que se contesta a la demanda cuando la hija tiene ya 41 años de edad.



SEGUNDO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto, conlleva la no imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Abel representado por la Procuradora doña YOLANDA GARCÍA, contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en Autos de modificación de medidas nº 393/2018, a que el presente rollo se contrae debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución acordando como fecha de extinción de la pensión de alimentos de la hija común la de 17 de septiembre de 2007, condenando a Dª. Eva a reintegrar al demandante las cantidades que hubiera percibido desde dicha fecha en los términos acordados en la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por éste nuestro Sentencia, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe