Sentencia Civil Nº 917/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 253/2010 de 09 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00917/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 253/10

Autos nº: 338/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada

P. Apelante: DON Luis Carlos

Procurador: DOÑA ELOISA PRIETO PALOMEQUE

P. Apelada: DOÑA Visitacion

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 917

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 9 de septiembre de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda, custodia y alimentos nº 338/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Luis Carlos , representado por la Procuradora DOÑA ELOISA PRIETO PALOMEQUE; y de otra, como parte apelada, DOÑA Visitacion ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de mayo de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Visitacion , representada por el Procurador de los Tribunales don José Montalvo Torrijos, contra don Luis Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Iglesias Martín, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de la pareja, Felicisimo , a la madre, debiendo corresponder a ambos progenitores la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad.

El régimen de visitas a favor del padre será el que libremente acuerden las partes, si bien, en caso de discrepancia sobre este extremo, se fija el siguiente:

Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas; asimismo, podrá disfrutar de su compañía la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, escogiendo, en caso de discrepancia, el padre en los años impares, y la madre en los pares. La entrega y recogida del menor se realizará siempre en el domicilio materno.

El demandado deberá abonar a la demandante, en concepto de alimentos para su hijo menor de edad, la cantidad de 500 euros mensuales, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designa la demandante, cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya. Igualmente, el demandado deberá contribuir al 50% de los gastos extraordinarios del menor.

El demandado deberá abonar a la actora, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 800 euros mensuales, durante cinco años, a contar desde la fecha de esta resolución, cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la actora, cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designa la actora, cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya.

Finalmente, el demandado deberá hacer frente al pago del préstamo hipotecario que grava la adquisición del almacén de materiales del negocio de comercio al por menor de materiales de construcción, y el de la deuda contraída con la Agencia Tributaria, Delegación de Hacienda de torrejón de Ardoz, referente a la liquidación del cuarto trimestre del año 2.007 del IVA del citado negocio.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Luis Carlos , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos en 300Ñ mensuales; para que no se señale en el caso pensión compensatoria o, en otro caso, lo sea en la cantidad de 200Ñ al mes y por plazo de dos años; y, finalmente para que no se impongan a cargo del apelante el pago de las hipotecas o, subsidiarimente sean atendidas por las partes al 50%; y se le absuelva del pago del IVA por el 4º trimestre del 2007 a Hacienda de Torrejón; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 20 de julio de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 14 de septiembre de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal del Sr. Luis Carlos a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, conforme a los parámetros anunciados, cabe recordar que conforme a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, (vid: S.S.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas en el art. 146 y concordantes del C.C .,(vid: S.S.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985 ).

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la cantidad señalada de pensión de alimentos para el hijo llamado Felicisimo de 500Ñ mensuales, con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor y que podrán ser satisfechos por el padre obligado con tal prestación; que ya en la instancia ofrecía 400Ñ al mes y dada la indeterminación de sus ingresos; no se ha podido saber sus reales y totales ingresos de la empresa que ejerce como autónomo y en lo relativo al material de construcción. Luego si se ha valorado correctamente la prueba de autos; si se ha empleado con acierto el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C . y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Procede, en cambio, estimar el motivo relativo a la pensión compensatoria en el sentido de declarar que en el caso no procede señalar pensión compensatoria, pues, en principio es discutible que pueda tratarse en un proceso de los denominados especiales del libro IV, título I, capítulo I, en el art. 748/4º de los que versen exclusivamente sobre guarda y custodio de los hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores; así, al menos se titula la demanda por la que se acciona. Es discutible que pueda tratarse de la pensión compensatoria en una unión de hecho; cuando se ha rechazado el matrimonio y sus efectos; pero ahora, en fase de patología en la unión de las partes si gusta y se pretenden los efectos de este instituto jurídico, eminentemente matrimonial, que antes se rechazó. Por otro lado, en una unión libre y voluntaria de las partes, en plano de igualdad, entre hombre y mujer, es forzado aplicar las teorías de la parte más débil, del enriquecimiento injusto; cuando desde el inicio y como seres finalistas que son las partes en un repartimiento de papeles durante la convivencia, y sabiendo las consecuencias de todo ello y de tal unión; deciden también, libre y voluntariamente, separarse. Pero, amén de lo dicho, sobre todo no procede pasar cantidad alguna en concepto de desequilibrio o pensión compensatoria, cuando la mujer, en el caso, la Sra Visitacion , ha trabajado, se dice al folio 6, que no ejerce en la actualidad actividad lucrativa, que estuvo trabajando hasta hace cuatro meses en el negocio familiar, en la empresa regentada por su pareja. Es decir, la Sra. Visitacion es persona que conoce el mundo laboral, es persona preparada; y no consta que haya sido despedida o como autónoma, que no puede seguir trabajando o se le impida. Por todo cuanto antecede, procede revocar la sentencia de instancia en este punto ya que en este ámbito de Familia; en este procedimiento concreto y con las circunstancias concurrentes; no procede señalar pensión compensatoria. Como, igualmente y finalmente, procede estimar los motivos relativos al pago de las hipotecas existentes del domicilio familiar, almacén de materiales del negocio de construcción, y de la deuda contraída con hacienda del pago del IVA del citado negocio correspondiente al 4º trimestre del 2007; por ser temas ajenos a este procedimiento y esta esfera de Familia, y sin perjuicio de los primera y directamente obligados con las entidades bancarias por los préstamos hipotecarios concedidos; o de los sujetos pasivos con Hacienda.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398/2 de la L.E.C .; al estimarse el recurso de apelación, parcialmente; no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Carlos , representado por la Procuradora DOÑA ELOISA PRIETO PALOMEQUE, contra la sentencia de fecha27 de mayo de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada; dictada en el proceso de guarda, custodia y alimentos número 338/08 ; seguido con DOÑA Visitacion ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de no ser procedente en el caso señalar pensión compensatoria a favor de la Sra. Visitacion , por no ser el proceso y esfera adecuada y no darse las circunstancias que permitan declarar la existencia de desequilibrio; igualmente, no procede condenar al Sr. Luis Carlos al pago de los préstamos hipotecarios que gravan el domicilio familiar, almacén de mercancía y deuda con Hacienda, ya indicadas; por lo mismo de no ser este el procedimiento pertinente ni la esfera idónea; y sin perjuicio de los obligados directamente a ello según lo pactado en los contratos de préstamo; y sin que proceda hacer condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a