Sentencia Civil Nº 917/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 114/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0001012

Recurso de Apelación 114/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 167/2012

Demandante/Apelado: DON Pedro Francisco

Procurador: Doña Pilar Tello Sánchez

Demandado/Apelante: DOÑA Justa

Procurador: Doña Mª Dolores Moreno Gómez

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 917/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 167/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Justa , representada por la Procurador doña Mª Dolores Moreno Gómez.

De otra, como apelado, don Pedro Francisco , representado por la Procurador Doña Pilar Tello Sánchez.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de septiembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Maria Pilar Tello Sánchez en nombre y representación de

Dº Pedro Francisco frente a su esposa Dª Justa , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes y como medida complementaria a dicha declaración se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de esta ciudad a cada uno de los litigantes por períodos alternos y sucesivos de seis meses hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, comenzando la alternancia por la Sra. Justa , sin que proceda realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación conforme al art. 458 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del art. 774 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la LO.P.J . y en la Disposición Adicional Decimoquinta introducida en virtud de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Justa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Pedro Francisco , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Justa , demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 21 de septiembre de 2.012, interesando de la Sala su parcial revocación para la atribución a su favor en exclusiva, y hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformo con la contraparte, del uso del domicilio familiar, de naturaleza ganancial, que venía ella misma ocupando en méritos a la sentencia de separación de 27 de octubre de 1.998 , en su condición de consorte custodio, y que en aquella se asigna a ambos litigantes por semestres alternos.

Se opone al recurso la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, con imposición a la apelante de las costas que se puedan generar en la presente alzada.

SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación íntegra de la sentencia apelada, absolutamente correcta y ajustada al ordenamiento jurídico, así como conforme al criterio que en la materia se viene siguiendo en esta Audiencia en supuestos semejantes al de autos.

El artículo 96 del Código Civil en materia de atribución de uso del domicilio familiar establece:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

El domicilio familiar, aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se reside por la familia, independientemente de su naturaleza privativa, ganancial o mixta, se atribuye en sede judicial siempre en base a presupuestos genéricos, que no específicos, a fines de mero alojamiento tras la ruptura, con carácter temporal, y sin conferir al ocupante superiores derechos de los que deriven del título de ocupación.

En el supuesto concreto que se enjuicia no concurren en la ex esposa los presupuestos en que se basa el precepto mencionado, al no acreditar sea el suyo interés necesitado de mayor protección, sino que en ambos ex consortes se advierten semejantes condiciones para dar cobertura a la propia necesidad de vivienda con sus respectivos recursos, sin que conste que uno u otro hayan de hacerlo precisa y perentoriamente en la familiar por no poder llevarlo a efecto en otra similar.

Así, mensualmente cuenta Dº Pedro Francisco con pensión pública de la Seguridad Social por Incapacidad Permanente Absoluta, que asciende a 1.312,60 € (documento obrante al folio 103 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido), y Dª Justa ejerce actividad retribuida por cuenta ajena que le reporta unos emolumentos anuales de 19.913,52 €, de los que le son retenidos 2.588,73 €, figurando gastos de 1.226,56 € (folio 112 de autos, consistente en resultado de la consulta integral referida a datos del I.R.P.F., año fiscal 2.010), los que se corresponden con el salario mensual neto que de ella cifra la Juez 'a quo'.

No existiendo aquí hijos menores de edad, ni tampoco mayores en periodo de formación y no independizados, no concurre circunstancia alguna que aconseje la atribución exclusiva del uso a favor de la recurrente, pues los dos litigantes se encuentran en práctica igualdad de circunstancias, tanto por edad como por medios económicos con los que subvenir esta básica necesidad en los periodos en los que corresponda al otro la alternancia, lo que, por cierto, no es preceptivo hacer en régimen de propiedad, pues puede llevarse a cabo de manera igualmente suficiente y digna en el de alquiler, como tampoco lo es que se realice en la capital, donde radica la ganancial, dado que podrá Dª Justa encontrar acomodo en Daganzo, localidad en que se ubica su puesto de trabajo, con el consiguiente ahorro del coste que le supone a diario el transporte.

Debe tenerse también en cuenta que la vivienda cuyo uso se discute, carece de características especiales, como pudiera ser la supresión de barreras arquitectónicas para su más cómodo uso por uno u otro litigante, en función de posibles minusvalías que pudieran afectarles.

A mayor abundamiento, bien puede resultar ahora la vivienda, en la que se alojaron hasta al menos 5 personas en momentos de convivencia pacífica, excesiva a la cobertura de la necesidad que de ella presente un solo individuo, y además, con el producto de su venta y reparto del precio entre los litigantes, cada ex consorte podrá resolver la problemática referida a su propia infraestructura.

A nada determina que con Dª Justa conviva un hijo mayor de edad, cuando este ha quedado por completo al margen de un proceso de familia, de divorcio de sus progenitores, en un momento en el que no se encuentra en periodo de formación, y es capaz de ejercer un oficio o industria que le reporte ingresos con los que autosustentarse, por más que se encuentre en situación de desempleo, sin perjuicio de que este, pueda instar alimentos de sus padres, en el seno de un juicio verbal, artículo 250.8 de la L.E. Civil , de ambos progenitores obligados, quienes podrán efectuar la elección que les ofrece el artículo 149 del Código Civil , manteniendo en su propia casa al alimentista.

En este sentido se viene pronunciando el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 1ª de 30 de marzo de 2.012 , en la que se razona:

'La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores , a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...)En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Y lo mismo puede decirse de otra de las hijas que por su estado de gravidez era ayudada por la madre, y que, por cierto, dispone de vivienda propia próxima a la que nos ocupa, en la que podrá también Dª Justa alojarse temporalmente, estrechando el marco geográfico en el que prestar la personal atención a los descendientes.

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la resolución disentida, en cuanto sigue un sistema de atribución común en el foro en situaciones como la que nos ocupa, donde no quedan hijos menores, en aras a facilitar una más pronta y fluida liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o la venta, evitando abusos y comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva por la asignación, sin perjudicar los derechos dominicales del otro ex consorte, legítimo titular y con igual derecho a la ocupación.

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E. Civil .

CUARTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Dolores Moreno Gómez, en nombre y representación de Doña Justa , contra la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de Divorcio nº 167/12, seguidos a instancia de Don Pedro Francisco contra la citada, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0114-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe