Sentencia CIVIL Nº 917/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 695/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 695 /2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 2878/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.-
S E N T E N C I A Nº 917
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 30 de Diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 695/2019, en los autos de
Juicio Ordinario nº 2878/2017 , del Juzgado de Primera Instancia nº9 BIS de Granada, seguidos en virtud de
demanda de D. Jesús Luis Y Dª Araceli , representados por el procurador don Juan Luis García Valdecasas
Conde y defendidos por la letrada doña María Dolores Delgado Alaminos ; contra CAJA RURAL DE GRANADA
SCC , representada por el procurador doña Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado don 28 Miguel
Serrano Jiménez .

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 27 de Marzo de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jesús Luis y Dª. Araceli frente a la entidad CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'.



SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 17 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones, posteriormente por providencia de fecha 21 de noviembre de 2019 y por necesidades del servicio de la Sala se transfirió el señalamiento de la votación y fallo para el día 5 de diciembre de 2019.

Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Por la parte actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia de Instancia, en base a los siguientes fundamentos: 1º.- Interesa la nulidad de la sentencia de Instancia, al considerar que el acto de la audiencia previa resulta inaudible, vulnerando los art. 147 y 149 Leciv.

2º.- Interesa la nulidad de la sentencia, dado que se le ha causado indefensión al no admitirse la testifical del representante de la demandada.

3º. Interesa la revocación de la sentencia, respecto a la condición de consumidor de los actores y el destino del préstamo, teniendo los primeros la consideración de consumidores así como el destino del préstamo se encuentra dentro del consumo, no acreditándose lo contrario por parte de la demandada.

Dado traslado del recurso de apelación a la demandada se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- De las nulidades pretendidas.

Alega en primer lugar la actora la existencia de dos causas de nulidad de la sentencia de Instancia, dado que la Juzgadora 'a quo' no ha tenido en cuenta la imposibilidad de audición del acto de audiencia previa, lo que ha vulnerado su derecho de defensa.

Dispone el art. Artículo 147: Documentación de las actuaciones mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido 'Las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante los jueces o magistrados o, en su caso, ante los secretarios judiciales, se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen y no podrán transcribirse.

Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios, el Secretario Judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario Judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario Judicial atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen. En estos casos, el Secretario Judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el artículo anterior.

Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en aquellos casos en que una ley así lo determine.

El Secretario Judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales'.

En las presentes nos encontramos al parecer con una cuestión de índole técnica, al alegar la actora la imposibilidad de audición de la vista de audiencia previa, que no de la vista principal.

Si bien una vez remitidas las actuaciones a esta Sala, procedida la descarga de la citada vista, puede comprobarse como puede oírse perfectamente a las partes, cómo el sistema de grabación audiovisual funciona y se reproduce en su integridad, por lo que los motivos alegados en el recurso deben desestimarse.

En segundo lugar alega la actora la nulidad de la vista por no comparecer el representante legal de la demandada en calidad de testigo, prueba que fue declarada pertinente y que su falta de práctica ha causado indefensión a la actora. También debe desestimarse el recurso, la actora no recurrió la resolución in voce en la que se decidió sobre la admisión de la prueba, no constando que dicha prueba, conforme se aportó nota de prueba se realizada en calidad de testigo, sino que la actora se limitó a solicitar el interrogatorio de parte.

No obstante la actora no solicita en esta alzada la práctica de dicha testifical y su necesidad y pertinencia, limitándose a instar la nulidad de la sentencia sobre una prueba que no se ha practicado.

Sobre la práctica de prueba, nuestro Tribunal Constitucional establece que: El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, establecido en el art. 24.2 CE , es de configuración legal, de manera tal que su manto protector únicamente se despliega en aquellos casos en que las pruebas pertinentes estén permitidas por la Ley y se hayan solicitado respetándola legalidad procesal, en cuanto al tiempo y forma de su proposición ( STC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000, FJ 2 ; 140/2000, de 29 de mayo ; 173/2000, de 26 de junio ; 186/2000, de 10 de julio ; 19/2001, de 29 de enero , FJ 4º; 165/2001, de 16 de julio ). El derecho a utilizar los medios de prueba, como un derecho inseparable del derecho mismo de defensa, ' no faculta para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer las partes, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ' ( SSTC 237/1999 , 26/2000 y 19/2001 , entre otras).

Por otra parte, la vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna exige asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre , FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 165/2001, de 16 de julio ; 208/2001, 22 de octubre ); tarea que precisa la necesaria actividad del quejoso que, en definitiva, deberá asumir la carga de la alegación y justificación de que la prueba no practicada ha mermado su derecho de defensa, sin que la tarea de verificar si la misma era decisiva, a tales efectos, corresponda asumirla de oficio al Tribunal ( STC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2). C) La anterior exigencia se proyecta, en sendos planos de causalidad lógica, en uno de ellos de relación entre el hecho que se pretendía probar y la inadmisión o práctica de la prueba propuesta con esa finalidad; y el segundo la incidencia que tal prueba hubiera podido tener en el desenlace final del proceso si se hubiera llevado a efecto, de manera que se acredite que la prueba omitida hubiera podido incidir favorablemente en los intereses legítimos de la parte que invoca la lesión de dicha garantía constitucional; por ejemplo, en este sentido puede verse la STC 165/2001, de 16 de julio . De ahí que la trascendencia de la denegación del medio de prueba se halle en la ponderación de la relevancia de la misma sobre la solución a alcanzar en el litigio, de suerte que podría apreciarse un menoscabo efectivo del derecho del recurrente cuando, de haberse practicado la prueba omitida - o de haberse practicado correctamente la prueba admitida-, la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta ( STC 101/1999 , entre otras).

Efectivamente, de la lectura conjunta de los artículos 459 , 460.2 , 461.3 , 464 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende: En primer lugar, que la alegación por la parte apelante de una indebida inadmisión de prueba o de la no práctica de aquella que, admitida por el juez a quo, no hubiera podido practicarse por causa que no le fuera imputable; no puede tener por objeto la obtención de una declaración de nulidad de lo actuado en la primera instancia (con reposición de autos hasta el momento procesal oportuno para la práctica de la misma), sino conseguir la práctica de dicha prueba en la segunda instancia y que la misma pueda ser valorada por el tribunal ad quem al resolver sobre el fondo del asunto, y la actora no solicita la práctica de dicha prueba de conformidad con el art. 460 Leciv. Y en segundo lugar, se desprende de los preceptos antes invocados, que alegada por la parte recurrente esta ' infracción de normas o de garantías procesales ', el tribunal debe resolver mediante auto ( artículo 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) si procede o no la admisión de la prueba solicitada en segunda instancia; lo que pasará (exclusivamente) por analizar si la prueba fue indebidamente inadmitida por el juez a quo o si, admitida por éste, la misma no pudo celebrarse por causa no imputable a quien la propuso (pues sería esa conclusión por parte del tribunal de apelación la única que ampararía la práctica de tales pruebas en la segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461.3 en relación con el artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La actora no ha solicitado la práctica de dicha prueba a fin de valorar la misma y previamente determinar la pertinencia y necesidad, por lo que la petición de nulidad debe ser desestimada.



TERCERO.- De la condición de consumidor de los actores.

En cuanto al fondo del recurso, la siguiente cuestión debatida es la relativa a la condición de consumidores de los actores.

Nos encontramos con una escritura de préstamo con garantía hipotecaria y afianzamiento otorgada ante la Notario Dª Pilar García Hernández con fecha 15 de abril de 2004 al número 220 de su protocolo, en la que se establece entre las condiciones financieras a destacar: Finalidad del préstamo: Acceso a la propiedad en arrendamientos hipotecario. Adquisición de cuatro fincas rústicas.

Préstamo de 72.000 euros.

Plazo de Amortización: 240 meses Tipo de interés: Inicial fijo de 3,50%, posterior varible de Euribor + 1,50%, y un mínimo de 3,75%.

La demandada alega desde la contestación a la demanda, entre otras, la ausencia de la condición de consumidores de los actores, al encontrarnos ante un préstamo otorgado para la adquisición de cuatro fincas rústicas, por lo que estamos ante una explotación agrícola, lo que conlleva que no sea de aplicación la normativa protectora de consumidores y usuarios.

Actividad empresarial es aquella que un sujeto lleva adelante, empleando un conjunto de medios organizados, con el objetivo de producir y comercializar los bienes o servicios que permiten generar ingresos, es decir nuestro caso.

Por otra parte, debemos reseñar que, aunque la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, STS de 16 de enero de 2017 y 7 de marzo de 2018, aquí no estamos ante una actuación ocasional, ámbito de aplicación de esta doctrina, sino ante la financiación de un bien con el fin de ser explotado de modo habitual, constituyendo una actividad económica. Debemos reseñar que 'la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario' ( STS 16 de enero de 2017), y desde luego la adquisición de una explotación agraria, para producir y comercializar sus productos, que es la única situación acreditada en este caso, no nos sitúa ante una actuación ocasional.

El concepto de consumidor que utiliza el TJUE, y el Tribunal Supremo, viene referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, así STS 8/2018, de 10 de enero; 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre. Debemos recordar que, para la jurisprudencia, STS de 3 de junio de 2016 nº 364/2016, partiendo de la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, 'para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante'. Por tanto es intrascendente la profesión habitual de los actores.

En las presentes la Juzgadora A quo sostiene que la actora se ha limita a alegar la condición de consumidores de los actores, pese a que desde la contestación a la demanda tenía conocimiento que se discutía la misma, existiendo por ello una inversión en la carga de la prueba basada en los elementos acreditados a través de la prueba practicada, tanto la documental como la testifical llevada a cabo en el plenario.

Esta Sala debe confirmar tal resolución, dado que efectivamente existe una base objetiva para la inversión de la carga de la prueba en la acreditación de la condición de consumidores de los actores. La apelante sostiene que los actores tienen un establecimiento, un bar, pero que la adquisición de las fincas rústicas no tiene una finalidad de explotación agraria. Sin embargo no se acredita que estemos ante una vivienda, ni tan siquiera se aporta el certificado de empadronamiento de los actores, por otro lado la hipoteca tenía como objeto la adquisición de cuatro fincas rústicas, si acudimos a la escritura de préstamo hipotecario la finalidad de la concesión del préstamo es clara: 'Acceso a la propiedad en arrendamientos hipotecario', y es más, de la descripción registral (registro de la Propiedad de Montefrío) de las cuatro fincas resulta lo siguiente: 1ª Suerte de tierra de labor de secano y monte. 2ª Suerte de Tierra. 3ª Suerte de Tierra de Riego. 4ª Suerte de tierra en las del cortijo del condado.

La cuestión nuclear es la acreditación de la condición de consumidor, y los efectos o carga de la prueba de la falta de dicha acreditación. Es opinión de la Sala que, toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbe la prueba a quien invoca tal condición, de conformidad con lo que dispone el art. 217.2 de la LEC , al menos así debe entenderse, siempre y cuando exista por la demandada una base objetiva de la negación de tal condición. Por otro lado, es el propio consumidor quien está en mejores condiciones para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los casos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido. Se trata entonces de aplicar la norma de la facilidad probatoria a que se refiere el art. 217.7 de la LEC . En este sentido la SAP de Salamanca de 28 de marzo de 2017 para la que ' dado que es la finalidad del préstamo lo que determina la condición de consumidor o empresario, debe estarse a las reglas de la carga de la prueba, debiendo tener en cuenta que quien ejercita la pretensión debe probar los hechos constitutivos de la misma. También la SAP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: ' En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial , empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato.' Y en las presentes efectivamente existe esa base objetiva alegada por la demandada, no solo en la finalidad del préstamo expuesta en la escritura, sino en las fincas adquiridas con el mismo, cuatro fincas rústicas en las que no consta construcción alguna y que los actores destinaran a un uso distinto de una explotación agraria, recordemos que se trata de terreno de labor, de secano y regadío, siendo por lo tanto a la actora a la que le incumbe acreditar lo contrario, existiendo incluso en la documental aportada por la demandada (documento nº 1) que aparece respecto a los datos del préstamo que éste se concedió bajo el epígrafe 'empresarios individuales' y también se utiliza en su encabezamiento el término 'hipotecarios para inversión' lo que acredita la finalidad empresarial del préstamo.

Por esta razón, lo resuelto en primera instancia se ajustaría a la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia nº 8/2018 de 10 de Enero de 2018 en la que se examina un supuesto similar al de autos al tratarse de la financiación de la adquisición de un local para su explotación comercial, así como la sentencia nº 356/2018, de 13 de junio que resume la doctrina comunitaria sobre el concepto de consumidor -STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems)-, con referencia a los contratos con doble finalidad y establece las siguientes pautas: '(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

Por consiguiente, si la relación contractual que examinamos no es de consumo, huelga toda pretensión de incumplimiento de la legislación protectora de consumidores o sobre la de cláusulas por abusivas (en este caso, la cláusula suelo), pues el concepto de abusividad es propio y exclusivo de las relaciones de consumo (art.82 del TRRDL 1/2007); así lo afirma la STS 41/2017 de 20 de enero al decir que queda excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.



CUARTO.- En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Jesús Luis Y Araceli y confirmamos la sentencia de fecha 27 de Marzo de 2019, dictada en el juicio ordinario nº 2878/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada, condenando al recurrente al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.