Sentencia CIVIL Nº 917/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 301/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0228489

Recurso de Apelación 301/2020 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 70/2019

P. APELANTE:Dª Delfina PROCURADORA: Dª ROSA MARÍA RAMÍREZ OREJA

P. APELADA:D. Jose Antonio PROCURADORA: Dª SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

PONENTE:ILMA. SRA. DOÑA EMELINA SANTANA PÁEZ

SENTENCIA Nº 917/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez

Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón

En Madrid, a 23 de octubre de 2020.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Contencioso nº 70/2019; procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid. De una parte, como apelante, Dª Delfina, representado por la Procuradora, Dª ROSA MARÍA RAMÍREZ OREJA. Y de otra parte, como parte apelada, D. Jose Antonio representado por la Procuradora Dª SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA EMELINA SANTANA PAEZ que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 2 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que con ESTIMACION de la demanda interpuesta por la procuradora Dª SILVIA DE LA FUENTE BRAVO en nombre de D. Jose Antonio, contra Doña Delfina, debo DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio contraído por los arriba referenciados por causa de DIVORCIO, SIN HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS, Y CON TODOS LOS EFECTOS LEGALES INHERENTES A ESTA DECLARACIÓN.

Así como debo ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas inherentes a la declaración de divorcio:

1º.- La separación de los litigantes pudiendo señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2º.- La revocación de todos los poderes y consentimiento que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3º.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4º.- La disolución del régimen económico matrimonial.

5º.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al demandante hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

Expídase testimonio de esta sentencia que quedará unido a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Delfina

Por la representación procesal de la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día de octubre de 2020.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento y antecedentes.

D. Jose Antonio interpuso demanda de divorcio contra Dª Delfina, con quien había contraído matrimonio el día 16 de noviembre de 2004, no teniendo hijos comunes. Según consta en la certificación del Registro Civil, se casaron sujetos al régimen económico-matrimonial de gananciales.

La demanda interpuesta con fecha 10 de diciembre de 2018 solicitaba la disolución del vínculo matrimonial, y como medidas definitivas de la disolución del vínculo, que se atribuyese al actor el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Dª Delfina contesto a la demanda y solicitó como medidas complementarias a la disolución del vínculo, el uso y disfrute del domicilio familiar por ser la parte más desfavorecida y que se fije como pensión compensatoria la cantidad de 300€ al mes.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid dictó sentencia el 2 de diciembre de 2019, estimando la demanda interpuesta declarando la disolución del matrimonio y la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al demandante hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de Dª Delfina se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia impugnando el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio familiar así como la falta de pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria.

TERCERO.- El uso del domicilio familiar.

Como motivo del recurso de apelación se alega la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba e incorrecta aplicación de las normas jurídicas y de la jurisprudencia que resultan de aplicación en cuanto al uso del domicilio familiar.

Alega la recurrente que los motivos que enuncia la Juzgadora de instancia demuestran de por sí que sería ella la que representa el interés más necesitado de protección.

La sentencia apelada fundamenta su decisión en que ha quedado acreditado que: a) la esposa desde hace varios años pasa largas temporadas en su país de origen, Ucrania, donde residen su madre y su hija habida de una relación que tiene 29 años de edad y que recientemente ha sido madre, b) la demandante actualmente no trabaja en Madrid y cuando lo hizo fue de forma esporádica por cortos espacios de tiempo, c) padece desde hace años una importante enfermedad mental, por la que es tratada en Ucrania, dado que desde 2016 sólo en alguna ocasión ha acudido a la asistencia pública sanitaria en España, si bien como beneficiaria ha obtenido prestaciones farmacéuticas en España pero no consta atención continuada, y d) carece de trabajo y familiares en España, dada su limitada salud, no es previsible y ella tampoco lo ha manifestado así, que una vez disuelto el matrimonio vaya a residir en Madrid.

Frente a ello entiende que el esposo mientras tanto continua trabajando en el Ayuntamiento de Madrid, necesita usar la vivienda, cuyas cuotas hipotecarias debe también seguir abonando tras la disolución del matrimonio, dada la carencia de rentas de la esposa. En consecuencia, el uso y disfrute de la vivienda, que fue familiar debe atribuirse al demandante.

De las pruebas practicadas en autos, se desprende que efectivamente la Sra. Delfina está recibiendo asistencia y tratamiento psicológico y psiquiátrico en Ucrania principalmente, aportando posteriormente la documentación traducida al Centro de Salud de Vicálvaro que evidencian que aunque aquí se hace un seguimiento, es en Ucrania donde recibe el tratamiento. Así se acredita documentalmente. Tampoco trabaja en Madrid, habiendo cotizado un total de 1.447 días (3 años, 11 meses y 18 días). La apelante admite que pasa largas temporadas en Ucrania y manifiesta que el Sr. Jose Antonio, le enviaba transferencias mensuales, diecinueve en total, por un importe de 150€ en los periodos en que se trasladaba a su país de origen. La vivienda está gravada con una hipoteca cuyas cuotas de amortización hipotecaria está abonando el apelado.

De las pruebas practicadas se considera acreditado que de tener su residencia permanente en España, la esposa reuniría los requisitos necesarios para ser considerada como el interés más necesitado de protección, pero de su testimonio y de los informes médicos se desprende que pasa más tiempo en Ucrania, por lo que no tiene una necesidad real de ocupar la vivienda. Por lo que respecta al esposo, está trabajando y aunque es quien ocupa la vivienda de forma permanente, y es el único que está abonando las cuotas de amortización hipotecaria., no considera esta Sala que deba considerarse que existe un interés más necesitado de protección, ya que en ambos casos, su interés se cubre mediante la liquidación de la misma, ya sea por adjudicación a uno de los litigantes o por venta a un tercero.

Por todo ello entiende esta Sala, de conformidad con el artículo 96 del Código Civil y la jurisprudencia reiterada sobre este precepto, que no debe hacerse atribución del uso de la vivienda familiar por un tiempo tan indefinido como es la liquidación de la sociedad de gananciales, que por otro lado, puede verse obstaculizada por el cónyuge que estando en el uso de la vivienda, no le interesa dicha liquidación. Atendiendo a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, entre otras, la STS, Sala Primera, de lo Civil, 527/2017, de 27 de septiembre la atribución del uso de la vivienda de manera indefinida y sin fijar un límite temporal prudencial, no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del art. 96.3 CC. En el presente caso, la Sala entiende a la vista de los antecedentes legales, fácticos y doctrinales expuestos precedentemente, procede la estimación del motivo de recurso, y limitar el derecho de uso otorgado a D. Jose Antonio hasta el 3 de junio de 2021, de modo que a esa fecha, si no se hubiese liquidado la vivienda, podrán usarla de forma alternativa por años cada uno de ellos.

CUARTO.- La pensión compensatoria.

La sentencia dictada en primera instancia desestima el reconocimiento de la pensión compensatoria solicitada. Señala al respecto lo siguiente: ' La parte demandada, al contestar a la demanda, solicita que se le reconozca una pensión compensatoria, sin concretar en qué cuantía y duración y cuál sería su fundamento. Al no haber formulado formalmente demanda reconvencional, esta pretensión no puede ser objeto del debate procesal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 406 de la LEC que en su apartado 3 expresamente dispone que 'la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que respecto de la demanda se establece en el artículo 399'.

Cualquier otra interpretación distinta a la que literalmente resulta del precepto y conforme a lo que también literalmente dispone el artículo 407 de la misma norma procesal, en particular, el apartado 2, cuando concede veinte días al actor reconvenido para oponerse y contestar a la demanda reconvencional, lo que en el presente proceso no ha tenido lugar, sería contraria a las normas procesales y sería causante de indefensión al demandante. Por ello, no procede resolver sobre la pretensión.'

Se impugna por la representación de Dª Delfina alegando como motivo de recurso la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba e incorrecta aplicación de las normas jurídicas y de la jurisprudencia que resultan de aplicación en cuanto a la pensión compensatoria en favor de la esposa.

Alega que aunque en el fallo de la Sentencia no se acuerda la denegación de la pensión compensatoria, de la fundamentación jurídica se desprende que no procede resolver al no haber formulado formalmente demanda reconvencional, mostrando su disconformidad con dicha fundamentación ya que considera que fue la propia parte actora, en su demanda, (hecho SEPTIMO, pág. 4) quien introduce el debate procesal al concluir 'que no procede en ningún caso establecer una pensión compensatoria'

En el supuesto examinado, se dedujo la pretensión de establecimiento de pensión compensatoria en el escrito de contestación a la demanda, sin formular expresa reconvención como exige el artículo 770.2º.d) de la L.E.Civil). El artículo 770.2 de la L.E.Civil, señala que no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio, como es el caso de la pensión compensatoria.

Por otra parte, el artículo 406 L.E.Civil prohíbe la reconvención implícita, por lo que esta Sala comparte el criterio de la juez a quo por el que la parte demandada debió formular reconvención, al tratarse de una materia sometida a la libre disposición de los litigantes, para solicitar la pensión compensatoria, al no ser admisible la reconvención implícita.

Se alega, no obstante que la cuestión fue introducida en el debate en la demanda aunque no tuviera reflejo en el suplico. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que antes del inicio de la vista, se debate precisamente si debe entrarse o no a conocer de la pensión compensatoria, al manifestar la parte actora oposición a que se enjuiciara la pretensión que nos ocupa, sin que la juez de instancia decidiera nada en ese momento, sino que acuerda expresamente no resolver esa cuestión, dejándolo a la resolución final. Incluso al finalizar la vista, la juez de instancia pregunta al letrado de la parte demandada si la pensión que solicita es indefinida o temporal, a lo que éste contesta que la solicitan indefinida pero a la vista de la jurisprudencia del TS, deja a criterio de SSª fijar una temporalidad.

El proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso que nos ocupa, debió quedar fijado en la vista sin que sea admisible que no se decida sobre dicha cuestión y en sentencia se rechace por motivos formales, cuando se ha permitido la práctica de prueba y alegaciones sobre ese particular.

Es cierto que en la demanda se hace constar expresamente en el hecho 7º que no se produce desequilibrio alguno por lo que no procede la fijación de pensión compensatoria.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012, siendo ponente el Excmo. Sr. Xiol Ríos, ha venido a resolver la cuestión utilizando los siguientes razonamientos: ' la especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce en que no rigen con igual legislación fuerza los principios dispositivo y de preclusión que rigen en los procesos declarativos ordinarios. Cuando se trata de la decisión de otorgar o no pensión compensatoria por desequilibrio económico u otra medida cuya petición por el cónyuge no demandado inicialmente está sujeta a reconvención (por no poder acordarse de oficio), se plantea si se puede equiparar al supuesto de que ha sido solicitada en la demanda el supuesto en que el demandante solicita expresamente en su demanda que se deniegue la pensión compensatoria u otra medida y la parte demandada solicita en su contestación a la demanda que se conceda dicha pensión compensatoria o medida sin formular reconvención, el Tribunal Supremo resuelve la cuestión afirmando que no es necesaria reconvención cuando la propia parte demandante fue quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria , así se pronunció la Jurisprudencia Constitucional en STC de 10 de Diciembre de 1984 , cuyo contenido continúa plenamente vigente tras la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

En conclusión, cuando la parte demandante solicite en su demanda que no se fije la medida introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no sólo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla, debiendo además entender que en esta materia, los términos del art. 233.20.3 obligan al juez a efectuar un pronunciamiento sobre este particular'.

A mayor abundamiento, en el caso que nos ocupa, al no resolverse sobre dicha cuestión, específicamente planteada al inicio de la vista, se permitió alegad y probar en relación a la procedencia o improcedencia de la misma, por lo que no cabe que la sentencia no se pronuncie sobre el fondo de la cuestión.

Sentado lo precedente, y entrando en el examen del fondo del asunto, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, debe tenerse en cuenta que el matrimonio se celebró el 16 de noviembre de 2004, habiendo durando en consecuencia 16 años. No existen hijos comunes, teniendo la esposa una hija en Ucrania, mayor de edad. El esposo trabaja en la empresa municipal de DIRECCION000 de Madrid con un salario mensual de 1726,42€. Constante el matrimonio, la esposa ha trabajado 3 años, 11 meses y 18 días, en los que ha estado dada de alta en la Seguridad Social, según consta en la hoja histórico- laboral. Aunque se alega haber trabajado sin alta en otros periodos, no se acredita nada sobre ese particular. En consecuencia, gran parte de la duración del matrimonio, han vivido de los ingresos del marido.

La esposa padece un trastorno depresivo recurrente y crisis de ansiedad, tomando tratamiento para ello, siendo tratada fundamentalmente en su país de origen, y siguiendo un control en Madrid. En los últimos años ha pasado largas temporadas en Ucrania, siendo el esposo quien ha abonado los billetes de avión y quien le ha venido abonando la cantidad de 150€ al mes, durante 19 meses, lo que supone un reconocimiento expreso del desequilibrio económico que se evidencia, habida cuenta de los ingresos del esposo y la inexistencia de ingresos de la esposa. Ahora bien, no existen hijos comunes, y la esposa figura como demandante de empleo, lo que conduce a descartar una pensión compensatoria indefinida, y considerar que dándose los requisitos que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, debe fijarse una pensión compensatoria en cuantía mensual de 150€ durante un año; tiempo que se considera suficiente para que la apelante fije su residencia en Madrid o Ucrania y se incorpore al mundo laboral.

CUARTO.- Costas.

Dada la estimación parcial del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María Ramírez Oreja, en nombre y representación de Dª Delfina contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid, en autos de divorcio 70/2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada sentencia y en su lugar, acordamos las siguientes medidas:

1. Se limita el derecho de uso de la vivienda familiar sita en CALLE000, NUM000, 28032 de Madrid, otorgado a D. Jose Antonio hasta el 30 de junio de 2021, de modo que a esa fecha, si no se hubiese liquidado la vivienda, podrán usarla de forma sucesiva y alterna por años cada uno de los excónyuges hasta su liquidación.

2.- Se fija a favor de Dª Delfina una pensión compensatoria temporal, que deberá abonar D. Jose Antonio durante un año (12 mensualidades) en cuantía de 150€ al mes. Dicha pensión se abonará en los primeros cinco días de cada mes, quedando extinguida con el pago de las mensualidades acordadas.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-0301-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.