Sentencia CIVIL Nº 917/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 11/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000011/2020
J
SENTENCIA NÚM.: 917/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a ocho de julio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 000011/2020,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 006878/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a LIBERBANK SA, representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña JESUS MARIA QUEREDA PALOP, y de otra, como apelados a Carmelo
y Sara representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SARA GIL FURIO, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por LIBERBANK SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 23-10-19, contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Gil Furió, en nombre y representación de Carmelo y Dª Sara , frente a la entidad financiera LIBERBANK, S.A., y en consecuencia: DECLARO la nulidad, por abusividad, de la 'cláusula suelo' relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la Cláusula Cuarta de la escritura de subrogación de acreedores con modificación de préstamo otorgada ante el Notario de Valencia, D. Jorge Cano Rico, número de protocolo 569 de fecha 17 de febrero de 2005, que se tendrá por no puesta.

CONDENO a la demandada, LIBERBANK, S.A., a estar y pasar por esta declaración, debiendo devolver a la actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo, que asciende a 2.541,96€, más el interés legal de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de su cobro y hasta su completa satisfacción.

Se imponen las costas procesales causadas a la demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por LIBERBANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia, con fecha 23 de octubre de 2019 estimaba la demanda interpuesta por la representación de Carmelo y Dª Sara , frente a la entidad financiera LIBERBANK, S.A. declarando la nulidad, por abusividad, de la 'cláusula suelo' relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la Cláusula Cuarta de la escritura de subrogación de acreedores con modificación de préstamo otorgada ante el Notario de Valencia, D. Jorge Cano Rico, número de protocolo 569 de fecha 17 de febrero de 2005, que se tendrá por no puesta y condenando a la demandada LIBERBANK, S.A., a estar y pasar por esta declaración, debiendo devolver a la actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo, que asciende a 2.541,96 €, más el interés legal de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de su cobro y hasta su completa satisfacción, con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada formuló recurso de apelación, solicitando, en primer lugar, como petición principal, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia declarando válida la cláusula cuarta -cláusula suelo- contenida en la escritura de subrogación de acreedores con modificación del préstamo hipotecario de 17 de febrero de 2005, no condenando a devolver ninguna cuantía, con condena en costas a la parte contraria.

Subsidiariamente, para el eventual supuesto de que se declarara la nulidad, solicita se fije, como cantidad a devolver, la de 1.912, 28 euros en lugar de la expresada en la sentencia recurrida, sin condena en costas, conforme el artículo 394,2 LEC.

Argumenta, en primer lugar, que la ahora apelada tuvo pleno conocimiento del alcance de la cláusula limitativa a la variación del tipo de interés y las consecuencias que de ella derivaban, por lo que alega, como motivos de recurso: a) Error en la valoración de la prueba, por superación de los controles de inclusión y transparencia de la cláusula suelo de la escritura de subrogación de acreedores, con modificación del préstamo hipotecario de 17 de febrero de 2005, e infracción del 218 y 326 de la LEC.

La cláusula es legible y podía ser perfectamente comprendida pese a lo cual la sentencia considera que no supera el control de transparencia. Alega que se le entregó la oferta vinculante (documento 3) y se le explicó por el Notario. Y, además, que es clara y perfectamente destacada, así como que está ubicada donde señala la OM de 5-5-94.

b) Supera el control de transparencia, ya que se cumplió con el código de buenas prácticas bancarias y el Notario la explicó concretamente en el acto del otorgamiento de escritura.

c) Impugna por último la cuantía concedida, por cuanto la parte actora aceptó expresamente la cantidad recogida por el demandado en su documental y en la audiencia previa, en alegaciones complementarias.

La parte demandante se opuso al recurso, incidiendo que en las advertencias notariales se dice que no se han aplicado límites a la variabilidad y que en el propio documento 5 de la demandada se elimina la cláusula y se reconoce que no reunía las condiciones de transparencia, por lo que interesó la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

A los efectos de valoración de los motivos de recurso planteados, cabe tener presente que: 1.- La escritura se firma en 17 de febrero de 2005. Se trata de una subrogación en la posición acreedora por parte de la entidad demandada BANCO CASTILLA LA MANCHA (hoy LIBERBANK SA) en la posición que previamente ostentaba CITIBANK ESPAÑA SA. Se convino un interés fijo al 3% (hoja 21 de la escritura) durante seis meses. A partir de ahí, interés variable conforme el índice Euribor más 0,49 puntos porcentuales, con revisión semestral.

2.-La cláusula suelo no está separada, ni destacada, ya que se incluye como un párrafo más de la cláusula de intereses ( a folio 24) en que se dice literalmente que: 'El tipo de interés máximo amparado por la hipoteca no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 2,500% nominal anual'.

Solo los guarismos están en negrilla.

3.-El último mes que se aplicó fue julio de 2017. Del histórico de amortizaciones resulta que se comenzó a aplicar dicha cláusula suelo en la mensualidad de agosto de 2009, salvo seis mensualidades (las que van desde agosto de 2011 a enero de 2012, ambas inclusive). De conformidad con la liquidación aportada por la demandante (solo teniendo en cuenta hasta julio de 2017) se obtienen los 2.541,04 euros que afirma dicha parte, cuya restitución interesa.

4.-El único cálculo que aporta la demandada recurrente es el plasmado en el documento 2 en que se indica que, hasta marzo de 2017, la suma a restituir era de 1.912,98 euros, por lo que, evidentemente, el cálculo no es completo, ya que no comprende las mensualidades entre marzo y julio de 2017 (en que dejó de aplicarse). Y, además, comparando las dos tablas aportadas, hay pequeñas diferencias parciales. La liquidación que realizó la demandada, aun teniendo en cuenta la omisión expresada, liquida los intereses correspondientes, de modo que las diferencias de cálculo entre una y otra parte, teniendo en cuenta las cantidades expresadas por ambas, son de cierta entidad.

5.- La parte demandada suprimió voluntariamente la cláusula suelo (según el documento 2 aportado con la contestación), comunicándoselo a la demandante en mayo de 2017, y reiterando posteriormente su voluntad de supresión de la cláusula, con ofrecimiento de restitución de cantidad. No consta solicitud, ni planteamiento de reclamación previa (conforme RDL 1/2017) por la parte demandante, presentándose la demanda en diciembre de 2017.

Pese a lo expuesto hasta aquí, la entidad bancaria demandada, al contestar la demanda, se opuso frontalmente a lo pretendido, solicitando su desestimación y, subsidiariamente, que se declarara la improcedencia de restitución alguna por incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 219 y 209 LEC.

Atendidas las circunstancias expuestas, considera la Sala que los motivos de recurso han de ser rechazados, ya que: I.- En cuanto a la nulidad de la cláusula, resulta palmario que es la propia demandada la que admite que en el préstamo hipotecario fue incluida la misma sin las condiciones de transparencia exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, acordando unilateralmente su eliminación y con ofrecimiento de restitución de cantidad (así resulta de su propia comunicación a la parte demandante).

Por tanto, es evidente que la cláusula, que aceptamos resulta comprensible desde el punto de vista gramatical y semántico, no está correctamente incorporada (en cuanto no debidamente destacada) ni, desde luego, constan cumplidos los presupuestos para tener por superado el requisito de transparencia cualificada, puesto que la entidad bancaria lo admite explícitamente, como hemos dicho, lo que nos releva de otras consideraciones.

II.- En cuanto al segundo motivo de recurso, lo cierto es que existen dos cálculos divergentes en una cantidad relevante, atendido el monto de la reclamación.

Ahora bien, atendido que el cálculo de la demandada no es completo, y no explica, en forma adecuada, ni se aporta documentación adicional que determine la convicción para esta Sala que es el correcto, procede mantener, asimismo, la sentencia recurrida en cuanto a la suma concedida, al no solicitar la recurrente sino la aceptación de su propia liquidación que, según resulta de las actuaciones, fue realizada en marzo de 2017 para acompañarla al primero de los escritos dirigidos a la parte actora, lo que basta para considerar que no comprende el total de perjuicios vinculados a la aplicación de la cláusula declarada nula.

Debemos, en consecuencia, rechazar el recurso planteado.



TERCERO.- Costas.- Procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada, por la desestimación del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( artículo 398,1 LEC y D.Ad. 15 LOPJ).

El pronunciamiento de primera instancia ha de mantenerse, ya que la demanda se acoge íntegramente, lo ofrecido por la demandada, con anterioridad a su presentación es cantidad inferior, sin que se expliciten las razones de tal discrepancia, y, en particular, porque en el presente litigio, pese a lo anteriormente indicado, se opuso frontalmente a la nulidad pretendida de adverso, lo que justifica el pronunciamiento expresado en la sentencia recurrida, por estricta aplicación del artículo 394, 1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación que plantea la representación de LIBERBANK SA contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia con fecha 23 de octubre de 2019 en juicio ordinario 6878/17, que se CONFIRMA, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.