Sentencia Civil Nº 918/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 440/2010 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00918/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

RECURSO DE APELACION 440 /2010

PROCEDENCIA.- JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

AUTOS Nº.- 956/08 -ORDINARIO-

DEMANDANTE/APELADO.- SOALMEN, S.L.

PROCURADOR.- Sr/a MANUEL GÓMEZ MONTES

DEMANDADO/APELANTES.- DON Juan Francisco , DOÑA María Rosario

PROCURADOR.- Sr/a SANTOS CARRASCO GÓMEZ

PONENTE.- Ilmo. Sr. Don Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo

SENTENCIA Nº 918

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

DON Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo

DOÑA ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a treinta de diciembre de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 956/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de ALCALA DE HENARES, a los que ha correspondido el Rollo 440/2010, en los que aparece como parte apelante D. Juan Francisco , DOÑA María Rosario representados por el procurador D. SANTOS CARRASCO GÓMEZ y como apelado SOALMEN, S.L. representado por el procurador D. MANUEL GOMEZ MONTES.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 9 de marzo de 2009 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar la demanda presentada por D. José Ignacio Osset Rambaud, Procurador de los Tribunales y de la entidad mercantil "SOALMEN, S.L." condenando a los demandados de forma conjunta y solidaria a abonar a la actora la suma de 28.644 euros, intereses legales y costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por los demandados se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.- Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 10 de noviembre del dos mil once.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo .

Fundamentos

PRIMERO: Se formuló demanda en reclamación de la cantidad de 28.641,44 € que el actor afirmaba le eran debidos por los demandados como consecuencia de obras no presupuestadas realizadas en el chalet construido por cuenta y encargo de los demandados.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando, en esencia y entre otras cuestiones, que las obras que motivaban la demanda ya estaban comprendidas dentro del presupuesto por ellos abonado.

La sentencia que se recurre estimó íntegramente la demanda.

SEGUNDO: Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio y, en su caso, de la diligencia final practicada.

TERCERO: Formula recurso la parte demandada, considerando que ha existido errónea valoración de la prueba, así como errónea distribución de la carga de la misma.

CUARTO: Antes de analizar las distintas partidas que integran la pretensión de la actora y que son objeto de recurso, es procedente señalar con carácter general que para que la pretensión de la actora prospere ésta ha de acreditar los hechos que fundamentan su pretensión, tal y como resulta del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se desprende de lo actuado que entre las partes se pactó la ejecución de una vivienda unifamiliar, recogiéndose en el documento 3 de la demanda las distintas partidas de la obra a ejecutar, así como el precio de cada partida y el total (folio 11). Así lo reconoció tanto el actor (30:50) como el codemandado (14: y 3:40). Igualmente, como se verá posteriormente, se confeccionaron dos croquis al objeto de precisar el contenido de la obra a ejecutar.

Por tanto nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra con precio cerrado de los contemplados en el artículo 1593 del Código civil , el cual impide al constructor modificar el precio pactado, salvo que se haya introducido un cambio con autorización del propietario.

La doctrina del Tribunal Supremo ha señalado que la invariabilidad del precio previsto en el artículo 1593 del Código Civil no se ha de aplicar a las obras no presupuestadas que supongan un incremento real, cambio o adición en el proyecto, cuyo coste corresponde a quien las encarga, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas y aceptándolas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1995 , 28 de marzo de 1996 , 11 de octubre de 1994 y 14 de octubre de 1996 ).

QUINTO: En consecuencia, dado que la actora lo que reclama es el coste de las obras que, afirma, ejecutó fuera del presupuesto concertado con los demandados para la ejecución de la vivienda unifamiliar y anexos citados, para que su pretensión prospere será preciso que acredite:

Que ha ejecutado las obras que reclama.

Que dichas obras no estaban comprendidas dentro del presupuesto. De no constar debidamente acreditado tal extremo, las obras no podrán entenderse excluidas de la invariabilidad del precio pactado que establece el artículo 1593 del Código civil .

Que los demandados han prestado su consentimiento para la ejecución de las mismas. Dicho consentimiento puede ser prestado de forma escrita o verbal, incluso tácita ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1985 , 28 de febrero de 1986 , 10 de junio de 1992 y 28 de marzo de 1996 ).

La insuficiencia de prueba con respecto a alguno de estos requisitos supondrá la desestimación de la demanda con respecto a la partida que adolezca de la falta de alguno de los mencionados requisitos.

Al demandado corresponderá acreditar, con arreglo al artº 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acreditar que el coste de las partidas ejecutas es excesivo bien en que se han ejecutado incorrectamente, y en general todas aquellas otras circunstancias por ella alegadas y que puedan obstar el éxito de la pretensión del actor.

SEXTO: Análisis de la partida correspondiente a la ejecución del segundo Porche.

Realizadas las precisiones contenidas en los anteriores fundamentos, se analizarán distintas partidas que integran la pretensión del actora, siguiendo el orden de exposición del recurso de apelación.

Comenzando por la partida relativa al porche, el recurrente considera que en el croquis que, alega, reconocieron ambas partes y que sirvió de base a la confección del presupuesto, ya estaban comprendidos los dos porches, trasero y delantero; por lo que entiende que es improcedente el cobro de la partida correspondiente a 28 m² de porche.

Tal alegación debe ser desestimada.

El propio demandado en su interrogatorio reconoció que se presupuestó un único porche, y que la cuestión relativa al coste del otro porche que se ejecutó quedó abierta (6:10 y 16:20).

Por tanto, reconoció el codemandado ( artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que la ejecución del segundo porche no estaba comprendida dentro del presupuesto. No constando que el precio que por ello se pretende cobrar sea excesivo, por el contrario, se factura un coste unitario por metro cuadrado igual que el presupuestado (confrontar documento 3 con documento 5 de la demanda ambos), y constando la ejecución de los 28 m² de porche que se reclaman, a tenor del informe pericial aportado con la contestación (folio 49, página 2), es por todo ello por lo que la apelación debe ser desestimado en este aspecto.

SÉPTIMO: No obstante, dado que el recurrente indica que es un hecho admitido por ambas partes que el presupuesto se elaboró sobre la base del croquis aportado como documento 6, y dado que tal cuestión tendrá repercusión a la hora de analizar otras partidas, es procedente realizar una serie de precisiones y consideraciones a este respecto.

No es un hecho reconocido por la actora que el presupuesto se elaborase sobre la base de dicho croquis. La actora en su demanda señala que dicho documento refleja los cambios operados sobre lo inicialmente pactado (hecho segundo, folio 4). Por ello, habrá que acudir al resultado de la prueba practicada para determinar en qué medida el referido croquis es complementario del presupuesto.

Del análisis del documento 3 (presupuesto) y del documento 6 (croquis), no se desprende que cuando el presupuesto se elabora se haya tenido en cuenta dicho croquis.

Ahora bien, el actor en el acto de juicio, al ser interrogado, indicó que el presupuesto se efectuó con arreglo a un croquis previo al que se aportaba como documento 6 de la demanda, indicando que en dicho croquis previo no se había planificado la construcción del porche delantero (31:50), si bien con respecto al resto del croquis indicó que efectivamente era sustancialmente coincidente, en lo relativo a la vivienda, piscina y vestuario, con el anteriormente confeccionado, es decir con el croquis utilizado para confeccionar el presupuesto (32:10).

No obstante, en lo que se refiere a las escaleras de obra de la piscina, no cabe entender que el actor extendiese expresamente su reconocimiento a dicho aspecto concreto del croquis, ya que éste indicaba, como se señaló, que la coincidencia se refería en general y sustancialmente a los distintos aspectos a construir. Por otro lado, acto seguido precisó que la piscina se había presupuestado con barandilla de acero, no con escalera de obra (33:10).

Por su parte el codemandado indicó que había aclarado o precisado al actor su deseo de que la piscina tuviese las escaleras de obra y la depuradora dentro del vestuario (4:30). Éstas son precisamente las diferencias que existen entre el documento 6 bis y el documento 6, ambos de la demanda, y a su vez viene a coincidir con lo indicado por el actor en su interrogatorio.

Por tanto, en atención a lo indicado y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabe tener por acreditado que el presupuesto se elaboró tomando en consideración elementos y descripciones como los contenidos en el ya referido documento 6 de la demanda, a excepción de lo relativo a las escaleras de obra de la piscina y la ubicación de la depuradora, así como lo ya indicado anteriormente con respecto al segundo Porche.

OCTAVO: Partida correspondiente a los acerados.

La parte recurrente considera que la partida relativa a acerados no debe ser incluida, ya que tal y como consta en el informe pericial emitido por el Sr. Quesada a su instancia, el acerado perimetral de la vivienda y de los vestuarios es un elemento necesario para evitar humedades.

En este aspecto sí debe ser estimado el recurso, dado que efectivamente así lo indica el informe pericial aportado por la parte demandada (Folio 49 y 3:30 de la diligencia final).

Cierto es que el Sr. Mario indicó que el acerado era una partida no comprendida en la vivienda (1:13:50). Ahora bien, aparte de que reconoció su amistad con la parte actora (1:11:30), y haber visitado el chalet por fuera únicamente (1:11:50), todo lo cual ya merma la consistencia probatoria de dicho testimonio, en el mejor de los casos para la actora, dichas afirmaciones quedarían contrarrestadas por las afirmaciones que realiza el perito designado por la parte demandada, y dado que como ya se indicó al actor corresponde acreditar que las obras por las que reclamaba no estaban comprendidas dentro del presupuesto inicial, por tal motivo procede estimar el recurso.

Cabe añadir, que aún cuando en el croquis aportado como documento 6 no quede recogido el acerado perimetral, se trata de un croquis tan simple, por lo demás elaborado por quien no es perito en la materia, como es el actor, que evidentemente no permite considerar que la ausencia de tal elemento constructivo implique que no deba entenderse comprendido dentro del presupuesto.

Es más, lo que se desprende de lo actuado, es que la parte actora se comprometió a ejecutar una vivienda con piscina y vestuarios, sobre la base de un croquis esquemático, sustancialmente coincidente con el aportado como Doc. Nº6 de la demanda, dando para ello un precio completo y cerrado, lo cual, en aras a la buena fe contractual implica dotar a la construcción pactada de todos los elementos inherentes a tal construcción y que sean precisos para su normal y correcta utilización, tal y como resulta del artículo 1258 del Código civil .

La vivienda y los vestuarios deben quedar resguardados a través del correspondiente acerado perimetral, y por tanto son obras que, salvo pacto en contrario, deben entenderse inherentes a la construcción de dichos inmuebles, toda vez que de lo contrario, tal y como por otro lado viene a indicar el perito de la actora, éstos inmuebles quedarían directamente asentados sobre el terreno, sin protección alguna frente a la avenida de aguas y demás contingencias externas.

NOVENO: No obstante lo indicado en el anterior fundamento, ello no significa excluir plenamente la partida correspondiente a acerados.

Únicamente debe excluirse la correspondiente al acerado perimetral de la vivienda y de el vestuario, ya que el propio informe aportado por la actora limita a estos dos elementos constructivos la necesidad de su protección perimetral, no indicando que sea inherente a la construcción de la piscina, ni tampoco con respecto a los que denomina "pasos entre zonas" (página 2, folio 49).

Por tanto, de tal informe pericial aportado con la contestación se desprende que tales acerados no eran inherentes a las partidas presupuestadas, y en consecuencia no comprendidas en el presupuesto, lo cual por otro lado fue lo indicado por el Sr. Mario (1:13:50), y si bien, como se indicó, su testimonio tiene un valor probatorio más limitado, evidentemente sí es apto para corroborar lo que resulta de forma implícita pero clara del informe aportado por la parte demandada.

Es más, y si bien lo indicado ya llevaría a limitar la estimación del recurso en este aspecto, en lo que se refiere a los denominados "pasos entre zonas", no sólo se desprende del informe pericial aportado por la demandada que no son inherentes a lo presupuestado, sino que incluso el codemandado en su interrogatorio reconoció que se había mejorado lo presupuestado al ejecutar pasos de piedra (17:40 y 18:20), lo cual corrobora la procedencia de no excluir dicha partida.

Con respecto a la extensión de dichas partidas, se ha de estar a la medición realizada por el perito designado por la demandada, toda vez que de lo actuado no se desprende debidamente acreditado que las magnitudes que a tal efecto aporta la actora se correspondan con la realidad de lo ejecutado, existiendo la referida prueba pericial que refuta dichas mediciones.

No constando que el precio de 35,02 € por metro cuadrado que se recoge en el documento 5 de la demanda sea excesivo, procede acoger dicho precio.

En consecuencia con lo indicado, el acerado no comprendido dentro del presupuesto tiene una extensión de 41,82 m² alrededor de la piscina y 68,74 m² los pasos entre zonas (página 2, folio 49).

Por tanto, frente a los 7.249,14 €, más el 7% de IVA que se reclama por esta partida, se debe limitar la condena a la cantidad de 3.871,81 € (41,82 m² y 68,74 m² x 35,02 €), más 271,02 € correspondientes al 7% de IVA.

DÉCIMO: Partida relativa a destierre, nivelación y compactado.

La parte demandada considera que no debe abonar las partidas relativas a destierre, nivelación y compactado, ya que a tenor del dictamen pericial por ella aportado la primera operación que debe ejecutarse es el movimiento de tierras, que se realiza para la nivelación del terreno y poder ejecutar la cimentación y anexos a la misma.

También en este aspecto debe estimarse el recurso, dado que efectivamente así lo indica el dictamen aportado con la contestación a la demanda (página 2, folio 49 y 3:00, aproximadamente, de la diligencia final).

El Sr. Mario , no se refirió en concreto a la procedencia de esta partida, ya que el mismo únicamente señaló que existía un desnivel en el terreno y que para ello se ejecutó el muro de contención (1:14:10), pero sin indicar que las tareas correspondientes a nivelado y compactación del terreno hubiesen de quedar excluidas del presupuesto.

No sólo existe un dictamen pericial que no queda contradicho, a juicio de esta Sala, por el resto de las actuaciones y específicamente por otra prueba pericial pero de signo contrario, sino que además debe entenderse como racional inferir ( artº 386 LEC ) que, -tal y como por otro lado indica el perito designado por la demandada-, todo lo relativo al movimiento de tierras, compactación y nivelado son partidas inherentes a la construcción del chalet y anexos objeto del contrato. No se puede entender como debidamente ejecutado un contrato encaminado a la construcción de una vivienda si el terreno en el que se asienta la misma o sus anexos no están debidamente compactados y nivelados, por lo cual tal partida debe entenderse inherente a lo contratado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código civil .

UNDÉCIMO: El demandante reclama por la partida 3, que comprende la compactación, nivelación y destierre la cantidad de 4680 €, (documento 5, folio 13), más el 7% de IVA (documento 1, folio 9). No obstante junto con ésta comprende también la formación de arquetas, plantado de árboles y extendido de chinas, no diferenciando el importe que otorga a cada uno de estos conceptos, estableciendo una cantidad de 780 (no especifica si de metros cúbicos, cuadrados o lineales, etc.) y un precio unitario de 6,00 €.

Llegados a este punto, cabe plantearse si debe ser excluida la totalidad de la partida, o si procede diferir a ejecución de sentencia la cuantificación de lo debido.

El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que deberá solicitarse en la demanda la condena al pago de lo que se reclame "cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética", de lo cual se desprende que las imprecisiones en torno a la cuantía de lo reclamado han de llevar a la desestimación de la pretensión, puesto que para que proceda diferir su determinación a ejecución de sentencia, se ha de efectuar dicha solicitud fijando con claridad las bases para la liquidación, la cual además ha de consistir en una pura operación matemática.

Por tanto, del importe de lo reclamado se debe deducir la cantidad de 4680 €, más el 7% de IVA ascendente a 327,60 €.

DUODÉCIMO: Partida Correspondiente al muro de contención.

La parte demandada considera que el coste de la ejecución del muro de contención viene exigido por la propia "lex artis" de la construcción y seguridad de las fincas colindantes, ya que el movimiento de tierras había dejado la zona de barbacoa con un desnivel de 1 m aproximadamente, por lo que el muro tenía por objeto recoger las tierras de las parcelas colindantes.

También en este aspecto debe ser estimada la apelación.

El informe pericial aportado con la contestación a la demanda indica que al dejar el movimiento de tierras un desnivel de 1 m, aproximadamente, fue precisa la ejecución de un muro de contención (página 2, folio 49). Por su parte, el Sr. Mario igualmente indicó que el muro se ejecutó para contener el desnivel de la parcela (1:14:20).

Los muros de contención, como su propio nombre indica, tienen por objeto retener, por así decirlo, el terreno al objeto de evitar su desplazamiento y los consiguientes daños en las personas y bienes que ello pudiera ocasionar. Por tanto, si se pacta la construcción de una vivienda y piscina sitas en una parcela y se ejecuta un muro de contención en la misma, su importe, así como obviamente la cimentación, debe entenderse implícito dentro de la ejecución de la vivienda y demás anexos, ya que únicamente de esa manera se podrá lograr el correcto y normal uso de los inmuebles construidos. Es decir, al ejecutar un muro de contención se trata simplemente de ejecutar la obra con arreglo a la "lex artis", por lo cual debe entenderse tal obra inherente a lo pactado con arreglo a lo dispuesto en el ya citado artículo 1258 del Código civil .

Por tanto, deben detraerse 2124 €, más el 7% de IVA, ascendente a 148,68 €, del importe de lo reclamado.

DECIMOTERCERO: Partida relativa a depuradora.

La parte demandada considera que el que sobrecoste de instalar la depuradora fuera de los vestuarios no le corresponde abonarla, ya que, tal y como se indica en la sentencia recurrida, la ejecución de la depuradora en tal lugar, y no dentro de los vestuarios, tal y como fue pactado, fue realizada por indicación de la actora, no constando acreditado el consentimiento de los demandados a tal respecto.

El cambio de ubicación de la piscina, indican los señores Bruno y Felipe que obedeció a la instalación de placas solares, lo cual redujo el espacio en el interior del vestuario, con lo cual la depuradora se hubo de instalar fuera (1:07:10 y 56:30).

Por su parte, resulta acreditado a tenor de lo actuado que las placas solares no estaban comprendidas en el presupuesto inicial, ya que aparte de que ninguna mención a ellas se realiza ni en el presupuesto ni en los croquis anteriormente aludidos. Tratándose de un elemento que por no ser frecuente, debe inferirse racionalmente ( artículo 386 LEC ) que de haber sido contemplado contendría el correspondiente reflejo en el presupuesto, o cuando menos en los croquis elaborados al efecto.

Por lo demás es elocuente y definitivo a este respecto que la partida 11 del documento 5, relativa a los paneles solares y su colocación, no sea objeto del recurso de apelación, lo cual obviamente implica la aceptación de la procedencia de su cobro como partida no pactada inicialmente entre las partes.

Cierto es que los referidos testigos son ambos empleados de la actora, e igualmente con respecto al Sr. Bruno , éste reconoció haber intervenido únicamente al final de la obra (1:00:10), ahora bien, dichos testimonios no hacen sino corroborar lo que resulta de la lógica ( artículo 218.2 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y del normal acontecer de los hechos (Ver Sentencias del Tribunal Supremo de 20 julio 2006 , 14 de mayo de 1994 y de 11 de diciembre de 1995 ), dado que resulta perfectamente verosímil la explicación dada con respecto a la ubicación exterior de la depuradora, toda vez que efectivamente se instaló en el vestuario un elemento no contemplado inicialmente, cabiendo añadir que no existe explicación lógica convincente que permita considerar que la ubicación exterior de la depuradora obedeció a un simple capricho o iniciativa inmotivada de la actora.

Por tanto, quedando acreditado que tal partida viene motivada por la modificación introducida por los demandados en orden a la instalación de paneles solares, es por lo que la partida correspondiente a la instalación de la depuradora en el exterior, al ser consecuencia de dicha innovación debe entenderse excluida del presupuesto, siendo por ello procedente su pago por los hoy demandados.

DECIMOCUARTO: Partida relativa a vestuarios y cuarto de baño.

Señala la parte demandada que los vestuarios están expresamente recogidos en el presupuesto, por lo cual ésta reclamación pretende que se pague dos veces una misma partida del presupuesto.

En este aspecto el recurso debe ser desestimado, dado que no niega el recurrente ni cuestiona ( artículo 465. 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) lo indicado en la sentencia recurrida (folio 113), en el sentido de que en el interior del vestuario se haya ejecutado un cuarto de baño, lo cual por otro lado, y en todo caso, resulta acreditado a través de la testifical del Sr. Bruno (59:00).

No puede considerarse inherente a la ejecución de un vestuario la instalación en el mismo de un cuarto de baño, toda vez que obviamente puede existir el uno sin el otro, Y para la normal y correcta utilización de un vestuario no es precisa la instalación de un cuarto de baño; pero es más, en la memoria de calidades, y en el capítulo de instalaciones, tal y como con acierto indica la sentencia recurrida, únicamente se contemplan la instalación de sanitarios en baño principal y secundario, no haciendo alusión al baño de los vestuarios (documento 4, folio 12).

Por su parte, el consentimiento de los hoy demandados con respecto a esta partida resulta acreditado a tenor de lo actuado, toda vez que se trata de instalaciones claramente visibles, y por lo indicado claramente no comprendidas dentro del presupuesto, de tal manera que no constando debidamente acreditado que haya existido objeción a su ejecución, habiéndose realizado ésta a su vista ciencia y paciencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2002 , 31 de octubre de 1998 y 7 de enero de 1984 , entre otras), debe entenderse que las han consentido, tal y como exige el artículo 1593 del Código civil .

DECIMOQUINTO: Partida correspondiente a plato de ducha.

Entiende la recurrente que el coste del plato de ducha y su instalación y desagüe está comprendido dentro del coste presupuestado para la piscina, siendo precisa la ducha para la correcta utilización de la piscina.

No se puede entender inherente a la ejecución de una piscina para uso privado la instalación de duchas. Obviamente se trata de distintos elementos, y a tal efecto puede ser utilizado el sistema de ducha de la vivienda. Por tanto en este aspecto el recurso debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO: Partida correspondiente a la diferencia de coste entre mortero y yeso.

El recurrente contempla esta partida como integrada en la ejecución de la piscina, considerando que si se presupuesta la piscina, y ello integra su completa instalación, no tiene fundamento la reclamación por una supuesta diferencia con el mortero.

Tal alegación debe ser estimada, dado que a tenor de la demanda se desprende que con tal partida se pretende cobrar el revestimiento del vestuario (folio 4, párrafo 3º, inciso final). No consta que el revestimiento del vestuario se hubiera de realizar con yeso. En la memoria de calidades únicamente se hace referencia a la utilización de yeso en habitaciones, indicándose que la fachada sería de ladrillo visto combinado con revestimiento monocapa (folio 12, documento 4), no constando acreditado que con ello se aluda precisamente a recubrimiento de yeso. Por su parte, en el documento 7 de la demanda (folio 16), consta una descripción del vestuario, indicando en la parte superior izquierda "mortero". No consta debidamente acreditado a tenor de lo actuado que tal esquema se redactase antes, conjuntamente o después del presupuesto inicial, pero para que cupiera incluir tal partida sería preciso acreditar en debida forma que se trató de una modificación posterior a la celebración del contrato, y dado que no consta que así sea, la utilización de un material de revestimiento que no consta sea anómalo o de utilización inusual, no puede comportar incremento del presupuesto.

En consecuencia, se debe detraer del importe reclamado la cantidad de 460 euros, más el 7% de IVA, que asciende a 32.2 euros.

DECIMOSÉPTIMO: Acometida de agua.

Entiende el recurrente que el suministro de agua de la vivienda es una premisa básica de la misma, no siendo preciso ser técnico en la materia para comprender que la construcción de una vivienda ha de contar con la instalación de los sistemas necesarios para el suministro de agua.

En este aspecto el recurso debe ser estimado, dado que, efectivamente, tal y como ya queda indicado, se desprende de lo actuado que lo pactado entre las partes fue la construcción de una vivienda, con piscina y vestuario, debiendo entenderse que cuando se pacta la construcción de una vivienda, máxime cuando en la memoria de calidades se hace referencia a elementos de fontanería, baños, cocina, etc. (documento 4 de la demanda, folio 12), queda comprendido el coste necesario para que la vivienda cuente con algo tan imprescindible como es el suministro de agua. Resulta impensable hoy por hoy que se pacte la construcción de una vivienda que carezca de agua corriente.

Por tanto, tal partida debe entenderse ya comprendida dentro del presupuesto, y en consecuencia debe estimarse el recurso en este aspecto detrayendo del importe de lo reclamado la cantidad de 1020 €, más el 7% de IVA ascendente a 71,47 €.

DECIMOCTAVO: Instalación de 30 puntos de luz sobre lo pactado.

Indica el recurrente que nada se señala en la memoria de calidades sobre la cantidad de puntos de luz que habrían de instalarse en la vivienda, discrepando de la apreciación de la juzgadora de instancia cuando ésta deduce de la memoria de calidades la instalación de 40 puntos de luz, indicando que se trata de 40 tomas de telefonía.

En la memoria de calidades se indica: "instalación de tomas de telefonía en el salón, con mecanismo SIMÓN 31 o similar. (40 ud de tomas)", (documento 4, folio 12). Efectivamente, tal y como indica el recurrente, a juicio de esta Sala de tal indicación no se puede deducir que se haya pactado la colocación, precisamente, de 40 puntos de luz.

Por su parte, el actor al ser interrogado indicó que se habían pactado 40 puntos de luz, ya que eso es lo que corresponde de media a una superficie como la construida (41:00). No consta debidamente acreditado que efectivamente a la superficie construida le corresponda como término medio 40 puntos de luz, ya que no existe prueba pericial o de otra índole semejante que lo acredite.

No quedando probado, por tanto, que se hubiese pactado un número determinado de puntos de luz, no se puede dar por acreditado que se hayan ejecutado más puntos de luz que los estipulados entre las partes, y correspondiendo a la actora, tal y como se indicaba anteriormente, la carga de la prueba sobre la ejecución de las obras así como sobre el hecho de que éstas no estaban inicialmente presupuestadas, tal aspecto del recurso debe ser estimado.

Por tanto, del importe de la condena se debe detraer la cantidad de 900 €, más el 7% de IVA ascendente a 63 €.

DECIMONOVENO: Palet de piedra natural.

La parte demandada indica que no debe abonar el importe del Palet de piedra, dado que se trata de material sobrante en la ejecución de la obra, y que fue abandonado por la actora en la misma, no habiéndosele impedido su retirada por parte de ésta.

Tal aspecto del recurso debe ser desestimado, dado que si realmente la parte demandada no deseaba dicho material así debió hacérselo saber a la parte actora para que lo retirase, no bastando la alegación de que no se ha opuesto a su retirada. Es obvio que quien recibe unos materiales y si realmente no los desea, así lo comunica a quien proceda.

Por otro lado, no cabe presumir ni inferir racionalmente ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que haya existido una donación de materiales por parte de la hoy actora, por el contrario, cuando un profesional del ramo entrega materiales destinados a la construcción, lo racional, salvo que otra cosa conste, es inferir que lo hace a cambio del correspondiente precio.

VIGÉSIMO: Columna de hidromasaje.

La parte demandada señala que dicha columna fue aportada por la actora, y estando prevista la instalación de baños con los correspondientes sanitarios, la mano de obra para colocar una bañera o ducha no debe diferir en mucho de la necesaria para colocar una columna de hidromasaje.

Tal aspecto del recurso debe ser desestimado, dado que el propio recurrente reconoce, y así se desprende por lo demás de lo actuado, que no se pactó la instalación de una columna de hidromasaje, sino una ducha normal, por lo cual resulta perfectamente verosímil y racional el inferir ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que ello supone el correspondiente sobrecoste, siendo por otro lado evidente y notorio que la columna de hidromasaje, dada su mayor complejidad y prestaciones, ha de implicar una instalación más laboriosa y en consecuencia más costosa que un sistema de ducha o baño ordinarios. No constando que el precio que por tal concepto se reclama sea excesivo o no corresponda a precios de mercado, es por todo ello que procede desestimar tal aspecto del recurso.

VIGESIMOSEGUNDO: Por tanto, el importe de la condena ha de ser reducido en los importes referidos.

Con respecto a la partida correspondiente a acerados, procede aclarar que se debe excluir el importe reclamado por tal partida (7249,14 euros, más el 7% de IVA), ya que los demandados no deben abonar dicho importe, cantidad que debe ser sustituida por la de 3871€, más IVA, que es la cantidad que por tal partida han de abonar.

En consecuencia, se debe restar al importe de lo reclamado la cantidad de 9826,95 euros más los 7756,32 euros correspondientes a acerados, lo cual arroja un total de 17.583,52 euros, por lo cual el importe de lo reclamado queda reducido a 11.057.92 euros, cantidad a la que se añadirá el importe de 4142,83 euros correspondiente al acerado que los demandados han de abonar, resultando un total de 15.200,75 euros.

VIGESIMOTERCERO: La estimación parcial del recurso y con ello de la demanda, obliga a pronunciarse con respecto al interés reclamado en la demanda, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que la imposición de intereses del artículo 1108 del Código civil radica, no ya en la estimación parcial o total de las pretensiones de la actora, sino en la razonabilidad de la oposición del demandado al pago de lo reclamado (Ver STS de 30 de noviembre de 2.005 , 20 de diciembre de 2.005 , 31 de mayo de 2.006 , 13 de octubre de 2010 , entre otras muchas).

Desde el punto de vista de la referida doctrina, debe entenderse que si bien era razonable la oposición al pago de las partidas con respecto a las que no se estima la demanda, sin embargo con respecto a las restantes la procedencia de su pago no ofrecía mayores dudas que las que son propias de todo litigio, no constando, a juicio de esta Sala, que existiese un motivo que justificase su impago en términos tales que exonere del pago del interés legal, por lo cual procede imponer a los demandados el pago de intereses devengados por el importe de la condena desde la fecha de interpelación judicial, con arreglo a los artículos 1100 y 1108, ambos del Código civil .

A partir de la presente resolución, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el importe de la condena devengará el interés legal incrementado en dos puntos.

VIGESIMOCUARTO: Estimándose parcialmente la demanda, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Estimándose el recurso interpuesto, por aplicación del Artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Francisco , DOÑA María Rosario contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares en autos de Procedimiento Ordinario 956/2008 en los que fue actor SOALMEN, S.L., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, en el sentido de ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el referido actor contra el citado demandado condenando a éstos al pago solidario al actor de la cantidad de 15.200,75 euros, así como el interés legal devengado por dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial, devengando desde la fecha de la presente resolución el interés legal incrementado en dos puntos, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

Contra la presente resolución cabrá interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.3 LEC , en relación con lo dispuesto en la D.Final 16ª de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.