Sentencia CIVIL Nº 918/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 558/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 918/18
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
DOÑA NURIA A. ORELLANA CANO.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Málaga, a 6 de noviembre de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en
grado de apelación, Rollo 558/17, los autos procedentes del Juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga,
incidente concursal 334/2016, de una como apelante NIETOAUTO S.A., en concurso, representado por
el/la procurador Sr/Sra. Sanchez Díaz y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Linares Galindo , frente
a ARVAL SERVICE LEASE S.A., representado por el/la procurador Sr./Sra. Sánchez Gil y defendido
por el/la letrado/a Sr./Sra. Fernández Rabuzzi y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, venimos a resolver
conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido incidente resolución contratos.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 12 de diciembre de 2016 dicttada en el incidente concursal 334/16 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga se resolvió conforme a lo siguiente: ' Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad ARVAL SERVICE LEASE S.A., frente a la entidad concursada NIETOAUTO S.A, y frente a la A.C.

de la concursada y en consecuencia se hacen los siguientes pronunciamientos: 1/.- Declaro resuelto el contrato marco aportado como documento nº 1 de la demanda, contrato de fecha 24 de marzo de 2014 y los quince contrato de condiciones particulares de alquiler de vehículos ( documentos nº 2 al 16 de la demanda) de fecha 1 de abril de 2014, por incumplimiento de abono de la rentas/ cuotas mensuales desde enero de 2016 de cada uno de ellos.

2/.- Se condena a la entidad NIETOAUTO S.A., a devolver de forma inmediata los mentados vehículos objeto de alquiler en los referidos contratos. Código 3/.- Se reconocen como crédito contra la masa, la suma de 15.138,75 euros en concepto de rentas impagadas, y el 50% de las cuotas pendiente de vencer en concepto de daños y perjuicios, debiendo abonarse no de forma inmediata sino conforme vayan venciendo .'

SEGUNDO: Con fecha 16 de enero de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando incongruencia y error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 26 de enero de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 6 de noviembre de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

El recurrente en apelación es la concursada. Mediante la sentencia hoy recurrida se resuelven determinados contratos con la demandante y se condena al pago, contra la masa, de determinadas cantidades y costas. Todos estos pronunciamientos son recurridos.

El recurrente considera que ha habido incongruencia ultra petitum ( STS 9/1998, 13 de enero ) pues la parte solicitó en su demanda la resolución de esos contratos y la devolución de los vehículos que eran objeto de los mismos y a pagar la cantidad adeudada en concepto de créditos contra la masa. Según la recurrente al condenar al pago contra la masa de determinadas cantidades y el 50% de las cuotas pendientes de vencer en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se habría dado más de lo pedido. El hecho segundo de la demanda recoge esa referencia por lo que evidentemente no existe esa incongruencia que se dice y se articula. Pero es que además así se reconoce en la contestación a la demanda y , conforme se expresa, en otro argumento del recurso. El motivo por lo tanto aparece como temerario.

Segundo: Sobre la aplicación del artículo 64.2 LC .

Se afirma igualmente error en la interpretación del artículo 64.2 LC . En relación a este la parte contradice el argumento anterior pues ahora si que reconoce que la parte había solicitado que se impusiera en concepto de daños y perjuicios este 50%. Pero ahora el argumento le sirve para señalar que el error en la valoración de la prueba ha consistido en la interpretación de la cláusula 20.2 del contrato firmado por las partes. Según la parte la indemnización debería haberse dado para los supuestos de rescisión por parte del arrendador. Ya de primeras resulta extraño que la parte argumente que deberá como arrendatario indemnizar al arrendador cuando este rescinda el contrato (con posterioridad recoge otro argumento que analizaremos a continuación); ello nos obliga a ir al propio contrato y comprobar que la cláusula se redacta en relación al artículo 20.1 en interpretación contractual ( arts 1281 y ss CC ) y que por lo tanto resulta extravagante la interpretación que se realiza.

En relación a ello también se señala que nos encontramos ante una cláusula difusa. Aunque reconoce a continuación que si estuviéramos en circunstancias que llama 'normales' debería pagar dicha indemnización, considera que en circunstancias concursales esta debe ser moderada. La indemnización que se recoge en la demanda es el 50% de las cuotas de renting pendientes de vencimiento a la fecha de resolución. La cláusula recoge que se deberá pagar 'el 50% de las rentas ( incluido servicios y seguro, en caso de haber contratado la póliza) para el periodo restante a contar desde la fecha efectiva de la resolución o de la fecha del último alquiler vencido y pagado '. Simplificando la situación: si se da por vencido el contrato por cualquiera de las causas de la cláusula 20.1 del contrato deberá pagar el arrendatario lo que deba más el 50% de las cantidades pendientes desde esa resolución y hasta el término final fijado en el contrato. Conforme a la Sentencia objeto de recurso la concursada recibe notificación por burofax de resolución en mayo de 2016 cuando la misma ya estaba en concurso de acreedores. En el régimen concursal la aplicación de la resolución de contratos partirá de lo previsto en los artículos 61 y 62 de la Ley 22/2003 . En relación a ello la resolución debe pedirse por ante el juzgado de lo mercantil en el supuesto en que no haya acuerdo entre las partes.

Es decir que hasta la sentencia de 12 de diciembre de 2016 no se ha producido la resolución del mismo al haberse opuesto la concursada y motivar el incidente concursal. El contrato se firma en 27 de marzo de 2014 y se extiende por un plazo inicial de cuatro años hasta esa misma fecha de 2018. Conforme al apartado cuarto del artículo 62 LC ' Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso ; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda .' Al haberse pactado una cuantía consistente en el 50% de las cuotas pendientes hasta la finalización del contrato el daño y perjuicio se ha establecido como 'una cláusula penal' pero sin serlo. Para poder indemnizar los daños y perjuicios la parte habrá de probarlos ( art. 1101 CC ). Esa prueba parte, en el presente supuesto, de identificar los mismos con el 50% de la pérdida de ingresos que supondrá para la arrendadora por la pérdida del contrato, pero evidentemente esto no son daños y perjuicios si se produce la devolución de los vehículos y estos son reutilizados por la arrendadora o vendidos o dispuestos para algún fin. De esta forma la cláusula resulta ciertamente exorbitada en relación a los posibles perjuicios que debieran haberse acreditado por la misma pues a ella incumbe la carga probatoria ( art. 217 LEC ). Conforme a la SENTENCIA Nº 500/2016 DE TS, SALA 1ª, DE LO CIVIL, 19 DE JULIO DE 2016 '...esta norma, en realidad, regula los efectos de la resolución sobre los contratos de tracto sucesivo, en los que es posible distinguir entre las obligaciones pendientes de vencimiento y las vencidas, y dentro de estas últimas según el incumplimiento por parte del concursado fuera anterior o posterior a la declaración de concurso. La norma prevé los efectos liberatorio, liquidatorio de la relación jurídica contractual e indemnizatorio propios de la resolución de un contrato de tracto sucesivo.' El efecto liberatorio, conforme a dicha sentencia, de la resolución del contrato conlleva que los contratantes dejan de estar obligados a ejecutar las prestaciones pactadas pendientes de vencimiento.

Respecto de las obligaciones ya vencidas, procede la liquidación de la relación jurídica. Para ello, partiendo de que el cumplimiento de la parte in bonis y el incumplimiento del concursado han justificado la resolución del contrato, el art. 62.4 LC reconoce a la parte in bonis su derecho de crédito a las prestaciones incumplidas por la concursada, pero atribuye a este crédito un distinto tratamiento según este incumplimiento fuera anterior o posterior a la declaración de concurso. Respecto de las obligaciones incumplidas antes de la declaración de concurso, la parte in bonis tiene un crédito concursal; mientas que respecto de las obligaciones incumplidas después de la declaración de concurso, el crédito de la parte in bonis debe satisfacerse con cargo a la masa.

Y además termina señalando que 'Todo ello, sin perjuicio de que, en caso de que se acrediten daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la concursada, el tribunal pueda condenar, con cargo a la masa, a la indemnización de dichos daños y perjuicios.' Por lo tanto una cláusula indemnizatoria de daños y perjuicios como la prevista en el citado contrato requiere probar que los mismos han existido y se dan y por tanto en el presente supuesto no se han producido lo que deriva en la desestimación de la demanda en este apartado.

Tercero: Sobre la aplicación de la necesidad de los vehículos.

En el motivo tercer, en resumen, se señala que los citados vehículos son esenciales para el ejercicio de la actividad. Cuestión que fue negada por el juzgador a partir de la apertura de la liquidación. El recurrente considera que no se produce por ello una resolución automática de los contratos y que la actividad productiva continúa. Se trata de la aplicación de lo previsto en el artículo 62.3 LC en cuanto recoge: ' Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado. ' Ese interés del concurso no puede identificarse exclusivamente con la actividad productiva sino con el interés conjunto de - valga la expresión- todos los intereses del concurso de acreedores. De conformidad a la interpretación que de ello ha dado el TS en STS nº 161/2012 DE TS, SALA 1ª, DE LO CIVIL, 21 DE MARZO DE 2012 y STS 145/2012, de 12 de febrero , 'La interpretación literal de la norma, primero de los criterios aplicables a tenor del art. 3.1 del Código Civil , apunta claramente a que, en el caso previsto, todas las prestaciones debidas por el concursado sean a cargo de la masa, lo que confirma un análisis sistemático de la misma, en relación con el apartado 4 para los supuestos en los que se acuerda la resolución -en cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa' - a lo que hay que añadir que, en otro caso, la previsión devendría absolutamente superflua teniendo en cuenta que el art. 84.2. LC establece que 'tendrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes: 5. Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso (...) 6. Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso (...)'.'Si es evidente que el incumplimiento ha persistido desde antes de la declaración de concurso y este no ha sido posible suplirlo en el mismo , el mantenimiento de dicho contrato partiría no solo de ese cumplimiento ( al menos en lo posterior al concurso) sino también de que todas las circunstancias también se mantengan; la parte ha señalado que se han devuelto ( aunque es discutido por la contraria no tenemos prueba sobre lo afirmado o sobre lo contrario) la casi totalidad de la flota y que quedan los imprescindibles. Esa situación debe haberse probado y no lo ha hecho la parte; pero además supone una petición de cumplimiento parcial del contrato que además debe ser justificado. Por último la liquidación no obsta a la continuidad de la actividad pero evidentemente supone una afectación de la misma. Si resulta que al tiempo de su apertura se siguen incumplimiento los pagos y que por otro lado la afirmación de venta de unidad productiva se construye como ' un fin en sí mismo' pero sin atender a elementos concretos, resultará entonces que carece de relevancia para resolver sobre su mantenimiento dado que nuevamente la carga probatoria corresponde al recurrente y en cualquier caso siendo insuficiente- como afirma- con la prueba testifical cuando se dispone de elementos documentales y proyecciones económicas ( o se debe disponer) que garanticen o al menos justifiquen lo afirmado con cierta viabilidad. Algo que tampoco se ha aportado.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación de lo previsto en el artículo 394 LEC en primera instancia. Al haberse desestimado en parte la misma procede revocar también este apartado de la sentencia que fue recurrido.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2016 dictada en el incidente concursal 334/16 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en parte y conforme a lo señalado: Primero: Se deja sin efecto la condena al pago del 50% de cuotas pendiente de vencer en concepto de daños y perjuicios.

Segundo: Se deja sin efecto la condena en costas a las codemandadas. En su lugar no procede imponer costas en primera instancia.

Tercero: No procede imponer costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.