Sentencia CIVIL Nº 918/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 516/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 516/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALMUÑECAR
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 195/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 918
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 30 de diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 516/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 195/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Almuñécar, seguidos
en virtud de demanda de Asinex, S.L., representada por la Procuradora Dña. Aurora Cabrera Carrascosa y
defendida por la Letrada Dña. Pilar Jiménez Girela; contra D. Guillermo , representado por la Procuradora Dña.
Sonia Beatriz Arellano de Teba y defendido por la Letrada Dña. Ana Belén Guerrero Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Aurora Cabrera Carrascosa en representación de ASINEX, S.L., contra D. Guillermo , y por ello debo condenar y condeno al demandado a pagar al actor la cantidad de 9.061,50 euros, así como un interés legal de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de demanda de juicio monitorio 612/2016, es decir, desde 17 de octubre de 2016, y al pago de las costas del juicio.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 3 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, estimatoria de la demanda interpuesta por la actora en reclamación de la comisión devengada por la gestión en la venta de una vivienda propiedad de la demandada, se alza esta parte argumentando: a) error en la valoración de la prueba, al no existir prueba que acredite la existencia de una relación contractual entre la actora y la recurrente, pues la parte apelante y la representante legal de la actora eran solamente 'conocidos'; b) la única agencia inmobiliaria con la que contactó la demandada-recurrente era Inalmuñécar; c) error en la valoración de la prueba testifical; d) improcedencia de la condena en costas.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 2.007, establece que 'El contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993) o, como dice el art. 1754 del Código italiano, sin estar ligado a los contratantes por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación. Constituye un contrato atípico y aleatorio, puesto que su resultado es incierto y la obligación de retribuir al mediador nace, salvo estipulación en contrario, de la perfección del contrato mediado ( SSTS de 21 de mayo de 1992, 21 de octubre de 2000, 5 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2006). Se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas). La peculiar naturaleza de este contrato exige tomar en consideración que no siempre se acepta el carácter contractual de la fuente de la mediación, pues a veces el mediador, sin encargo previo, indica a la parte la oportunidad de concluir un negocio con otro, y éstos lo concluyen aprovechándose de la actividad desplegada por el mediador. La doctrina entiende que la efectiva celebración del contrato definitivo implica en estos supuestos la aceptación de la oferta de mediación hecha por el corredor' .

En nuestra sentencia de 27 de Noviembre de 2015 dijimos: 'Como reconoce reiteradamente la jurisprudencia, el contrato que nos ocupa está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la 'condición suspensiva' de la celebración del contrato, salvo pacto expreso. Esta última mención, reiteradamente señalada por la jurisprudencia, STS de 13 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2007 , 25 de noviembre y 13 de octubre de 2011 , 13 de octubre de 2011 , y 30 de julio de 2014 , es la concurrente en este caso, y olvidada en el recurso.

El criterio jurisprudencial es sobradamente conocido, el mediador tiene derecho a cobrar el premio cuando el contrato llegue a celebrarse, estando sometido a la condición suspensiva de su celebración, 'salvo pacto expreso' ( STS de 26 de marzo de 1991 , 19 de octubre de 1993 , 30 de noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 1996 , 30 de abril de 1998 y 21 de octubre de 2000 , 5 de noviembre de 2004 , 13 de junio de 2006 , 30 marzo 2007 y 10 de octubre de 2007 ).

Cabe por tanto pacto, en el contrato de mediación, condicionando el cobro a la consumación del contrato, ( STS de 14 de Marzo de 2.000 , entre otras), debiendo citar también la más reciente, STS 21 de mayo de 2015 , que en situación de gran similitud a la enjuiciada desestimó el recurso de casación ante pretensión similar a la que nos ocupa, donde no se había cumplido, como en nuestro caso, la condición a la que se supeditaba el cobro de honorarios por la parte actora. En esta última Resolución el Alto Tribunal, establece que 'Condicionar el pago de la comisión al buen éxito de las operaciones en que ha intervenido el mediador no solo no entra en la órbita del art. 1115 del Código Civil (y menos aún en la del 1116), sino que es una condición prevista expresamente por la ley en otro tipo de contratos de colaboración, como es el caso del contrato de agencia, bien es cierto que en este caso sometida a unas requisitos (previsión expresa por escrito y pago de una comisión de garantía) que no son exigibles cuando el contrato es de corretaje'.

La sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha de 22 de Julio de 2.005 , dice que: 'la jurisprudencia ha perfilado el corretaje dándole configuración técnica dentro del inacabable campo de la contratación jurídica. Así, la sentencia del T.S. de 4 de diciembre de 1953 , inspirándose en el art. 412 del Código suizo de obligaciones, señala que 'el contrato de corretaje consiste en que una de las partes se compromete a indicar a la otra la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle de intermediario en esta conclusión a cambio de una retribución'. La sentencia del T.S. de 28 de febrero de 1957 reitera la misma definición, añadiendo la frase 'sin contratar el corredor en nombre propio ni en el del comitente. La sentencia del T.S. de 27 de diciembre de 1962 , dice que 'merece el carácter de mediador el que pone en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio, sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación'... 'siendo lo característico de su actuación que se limite a poner en relación a los futuros contratantes, sin participar él personalmente en el contrato, ni como representante de una de las partes, ni como simple mandatario o comisionista suyo. Las sentencias del T.S. de 2 de mayo de 1963 y 21 de octubre de 1964 puntualizan que 'el contrato de mediación o corretaje es aquél por el cual una persona, llamada oferente, mediado o comitente, encarga a otra, que recibe el nombre de corredor o mediador, que la informe acerca de la ocasión u oportunidad de concluir con persona o personas distintas un negocio jurídico, o que realice las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades, encaminado a lograr su realización, comprometiéndose a cambio de ello a satisfacerle una retribución, que denomina premio, en el supuesto de que dicho ulterior contrato llegue a perfeccionarse'. Más recientemente, la sentencia del T.S. de 21 de mayo de 1992 ( con cita de las sentencias del T.S. de 21 de octubre de 1965 , 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990 ) señala que, en el contrato de agencia inmobiliaria (que no es sino el corretaje de bienes inmuebles), predomina la función de gestión mediadora, por lo que reviste naturaleza de pacto de encargo, cesando el mediador cuando pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar un futuro convenio final. Para acabar esta cita jurisprudencial, las sentencias del T.S. de22 de diciembre de 1992 , 4 de noviembre y 4 de julio de 1994 coinciden al definir el corretaje como aquel contrato por el que 'una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (la comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero, o a servirle de intermediario a cambio de una retribución'.

De lo dicho hasta ahora resultaría que, salvo pacto expreso que incluya otra actividad, el corredor trata de poner en contacto a dos o más personas para que concluyan entre sí un negocio jurídico, pero sin intervenir personalmente en el contrato como representante de una de las partes. Queda siempre fuera del contrato resultante de su actividad. No se halla previamente ligado a las partes, cuya voluntad aproxima y aúna, por relaciones de dependencia o representación. Por otra parte, el corredor sólo se compromete a desplegar la actividad necesaria para promover la conclusión del contrato, pero no se obliga a obtener el resultado deseado pues no depende de su voluntad que el contrato llegue o no a celebrarse. Es decir, el corredor se limita a buscar y a aproximar a las partes contratantes, pero no contrata en nombre y por cuenta de sus clientes: acerca a las partes para que éstas contraten entre sí.

El contrato de mediación es, por tanto, anterior a la venta y en él interviene exclusivamente el propietario de la vivienda y el mediador , originándose por ello obligaciones únicamente entre ambos , si bien queda supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendida, por la intervención del mediador, o aprovechándose de las gestiones realizadas por éste ( STS 19 octubre y 30 noviembre 1993 , 7 marzo 1994 , 17 julio 1995 , 30 abril 1998 ), habiéndose establecido en esta materia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, en Sentencia de 10 de julio de 2001 , que 'El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato ( Sentencias de la Sala 1ª del T.S.: 973/1994 de 4 de noviembre de 1994 , 654/1994 de 4 de julio de 1994 , 1140/1993 de 30 de noviembre de 1993 , 19 de octubre de 1993 , 22 de diciembre de 1992 , 21 de mayo de 1992 , 23 de septiembre de 1991 , 26 de marzo de 1991 , 18 de septiembre de 1986 , 3 de marzo de 1967 , 17 de mayo de 1966 , 28 de noviembre de 1956 , 16 de abril de 1952 , 3 de junio de 1950 , 11 de noviembre de 1948 , 11 de junio de 1947 , 5 de julio de 1946 , 10 de enero de 1922 ', pudiendo añadirse que, una vez producida la puesta en contacto, por el agente de la propiedad inmobiliaria, de su comitente con el posible comprador, unido a la posterior visita, ya se devenga el derecho al cobro de honorarios por el mediador o corredor, resultando indiferente que, después de poner en contacto a vendedor y comprador, éstos prescindan del agente de la propiedad inmobiliaria y celebren la venta a espaldas del mediador para evitar el pago de sus honorarios.

La cuestión nuclear del presente recurso recae en determinar si la parte demandada-apelante encargó a la parte actora sus servicios de intermediación para la venta y/o alquiler de su vivienda, siendo hechos no controvertidos que se firmó un contrato de compraventa de la vivienda entre el Sr. Guillermo , como vendedor, y la Sra. Teodora , en representación de la empresa suiza Algemira S.A., como compradora, y que, posteriormente, el Sr. Guillermo decidió unilateralmente rescindir el contrato, reintegrando a la compradora la parte del precio entregada a cuenta.

Se alega por la recurrente, primeramente, la falta de legitimación pasiva, entendiendo que la demanda debió dirigirse contra las personas identificadas en las facturas aportadas por la parte actora, alegación que debe ser rechazada, habida cuenta de que la reclamación se dirige contra el por haber sido a esta persona, según la actora, a la que se le prestó los servicios de asesoramiento y gestión para encontrar un comprador (como de hecho se encontró) y celebrar el contrato de compraventa (como de hecho se celebró), siendo el Sr. Guillermo quién, como vendedor, firmó el contrato de compraventa de la vivienda, debiendo recalcarse que, como ya se ha dicho anteriormente, en estos contratos 'interviene exclusivamente el propietario de la vivienda y el mediador , originándose por ello obligaciones únicamente entre ambos , si bien queda supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendida, por la intervención del mediador, o aprovechándose de las gestiones realizadas por éste ( STS 19 octubre y 30 noviembre 1993 , 7 marzo 1994 , 17 julio 1995 , 30 abril 1998 )'.

En el caso de autos no es un hecho discutido que el contrato de compraventa se celebró, es decir, la condición suspensiva a la que estaba sujeta la comisión del mediador se cumplió, por lo que no puede discutirse el derecho del mediador a su percibo, pues gracias a sus gestiones las partes consumaron el contrato, siendo irrelevante a los fines del nacimiento del derecho del mediador la rescisión unilateral del contrato llevado a cabo por el vendedor, circunstancia completamente ajena al mediador.

Lo que constituye, en esencia, el objeto de debate planteado por la recurrente es si la parte actora-apelada ASINEX S.L. intervino como mediador en el caso de autos, o si por el contrario la parte vendedora-apelante solamente contactó con la otra empresa mediadora Inalmuñécar. Por tanto, estamos ante un problema de prueba.

La parte actora-apelada ha aportado una serie de emails de fecha posterior a la celebración del contrato de compraventa de la vivienda entre el Sr. Guillermo y la Sra. Teodora , fechados en 30 de mayo, 1 de junio y 28 de junio de 2016, remitidos por el Sr. Guillermo a la Sra. Constanza (administradora de la sociedad ASINEX S.L.) comunicándole diversas vicisitudes sobre la llegada del dinero a su cuenta bancaria, y pidiéndole información relacionada con la elevación a publico del contrato de compraventa y solicitando ayuda para que contactase con un profesional para efectuar la traducción al inglés del contrato de compraventa, y a los que la Sra. Constanza contesta indicando las actuaciones que iba a realizar, dejando al pie de cada correo electrónico la identificación de la empresa ASINEX, S.L. ('ASINEX SL El Equipo de su confianza').

Asimismo se aporta correo electrónico de 25 de julio de 2016 por el que el Sr. Guillermo se pone en contacto con el representante de Inalmuñecar y entre otras muchas cuestiones relacionadas con los detalles y precisiones del contrato de compraventa de su vivienda, añade 'También acerca de una correcta comprensión de los honorarios. Vuestro porcentaje para un contrato de venta es del 2 (dos) por ciento. Esto lo deduzco de vuestro acuerdo verbal de 26 de mayo de 2016 que quedó anulado'.

También se aporta correo electrónico remitido por D. Juan Luis Gómez Avila, como Notario de Torrox, a la Sra.

Constanza (administradora de la sociedad ASINEX S.L.) el 2 de junio de 2016, donde expone los pormenores necesarios para preparar el acta de depósito, fijando en el asunto la referencia '3 casas'. Asi como emails de 30 de junio y 1 de julio de 2016 remitidos entre el Sr. Guillermo y la Sra. Constanza referidos a la traducción del contrato de compraventa antes de la cita en notaria.

Tras el visionado de la grabación del acto del juicio se constata como la valoración de la prueba testifical del representante de Inalmuñécar, D. Alfonso , ha sido realizada correctamemnte por la Magistrada 'a quo', y así, el testigo declaró: a) que ASINEX, S.L. a través de la Sra. Constanza le entregó la vivienda denominada '3 casas' del Sr. Guillermo , con la finalidad de venderla; b) que la relación que mantienen con ASINEX S.L. es comercial, pues ASINEX S.L. cuando tienen algún producto de vivienda se lo entregan a ellos para que lo comercialicen; c) que encontraron unos clientes interesados, la Sra. Teodora y su esposo, con los que finalmente se celebró contrato de compraventa privado, en el que el testigo estuvo presente; d) los compradores entregaron 15.000 euros y que posteriormente antes de llegar a la firma de la escritura publica, el Sr. Guillermo se arrepintió y decidió resolver el contrato, devolviendo la cantidad entregada a los compradores; e) que el contrato al final no llegó a buen fin por decisión unilateral del Sr. Guillermo ; f) que habían pactado con el Sr. Guillermo una comisión del 4%, y el 2% seria para ASINEX, S.L., y otro 2% seria para Inalmuñecar.

En el mismo sentido, se recogen en la sentencia recurrida las manifestaciones de la Sra. Teodora , compradora de la vivienda, quién manifestó que la empresa ASINEX S.L. también estuvo presente en las gestiones y trámites que se llevaron a cabo, realizando labores de asesoramiento.

A la vista, pues, de los e-mails antes referidos y declaraciones testificales examinadas, esta Sala comparte los acertados razonamientos de la Magistrada 'a quo' en orden a considerar acreditada la existencia de un contrato verbal de mediación entre el Sr. Guillermo y las agencias ASINEX, S.L. e Inalmuñecar, en cuya virtud el Sr. Guillermo les encargó la mediación en la venta de una vivienda de su propiedad y se pactaban los honorarios de mediación, dejando constancia los e-mails referidos de la actuación realizada por la Sra.

Constanza relativos a la práctica de gestiones con Notaria, con la otra inmobiliaria, con traductores, etc, para aportar al Sr. Guillermo los elementos necesarios para perfeccionar el contrato de compraventa y posteriormente su elevación a escritura pública.

El recurso debe, pues, ser desestimado.



TERCERO.- Que al ser desestimado el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Guillermo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almuñécar, con fecha de 23 de Enero de 2.019, en los autos de procedimiento ordinario 195/17, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.