Sentencia CIVIL Nº 918/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1777/2017 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2016/0008243

Recurso de Apelación 1777/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 711/2016

Apelante/Demandante:DON Darío

Procurador:Don Manuel Díaz Alfonso

Apelante/Demandada:DOÑA Remedios

Procurador:Don Sergio Cabezas Llamas

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 918/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

________________ ____________ __ __/

En Madrid, a 8 de noviembre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, seguidos bajo el nº 711/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dº. Darío, representado por el Procurador Dº. Manuel Díaz Alfonso.

De otra como apelante, Dª. Remedios, representada por el Procurador Dº. Sergio Cabezas Llamas.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 11 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Acordar la modificación de las medidas definitivas acordadas en el proceso de divorcio entre Darío y Remedios. Quedan inmodificadas las demás medidas acordadas excepto por la siguiente:

Respecto a las visitas en fines de semana, el padre podrá elegir hasta dos fines de semana al mes con un preaviso mínimo a la madre, por escrito, de quince días naturales.

Segundo.- No ha lugar a especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme y cabe interponer recurso de apelación contra ella del que conocería la Audiencia Provincial de Madrid. En su caso, el recurso de apelación se interpondrá ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado.

Archívese el original de esta resolución en el Libro de sentencias y póngase testimonio literal en los autos de su razón.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 11 de mayo de 2.017, recaída en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 3 de octubre de 2.011, manteniendo la cuantía de las pensiones de alimentos establecidas a cargo del no custodio, determina las visitas de fines de semana alternos en aquellas dos que seleccione el padre preavisando con un mínimo de antelación de 15 días naturales.

Ambos litigantes disienten de meritada resolución, insistiendo la representación procesal de Dº. Darío, allí actor, en que se reduzca su contribución a los alimentos a 300 € al mes para ambos hijos respecto de los 500 € totales inicialmente establecidos; por su parte la de la demandada Dª. Remedios, postula se mantenga el régimen de visitas conforme sentencia de divorcio, o, subsidiariamente, se vincule a la contraparte a preavisar con 1 mes de antelación.

Cada parte se opone al recurso de adverso y a uno y otro se opone el Ministerio Fiscal interesando se desestimen con íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal o divorcio y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil).

La modificación de las medidas acordadas en sede de divorcio por sentencia de 3 de octubre de 2.011, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias,

- Que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.

TERCERO.-Entrando en el examen del recurso de Dº. Darío, a la luz de la doctrina y normativa precedentemente expuesta, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de su desestimación, con lógica confirmación de la sentencia de instancia en lo que afecta a la cuantía de las pensiones de alimentos, como conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, toda vez que no ha acreditado en autos el actor aquí apelante, en quien recae en exclusiva el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), una alteración esencial en su capacidad de pago, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar la reducción postulada.

Ciertamente, tal y como afirma el Juez de primer grado, no se ha traído a las actuaciones elemento alguno del que se desprendan aminoradas las posibilidades del progenitor de continuar afrontando la contribución inicialmente establecida con las correspondientes actualizaciones para su acomodo en cada momento al coste de la vida, en evitación de que los descendientes experimenten descenso en su poder adquisitivo.

De hecho, en el interrogatorio propio practicado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 9 de mayo de 2.017, reconoció Dº. Darío percibir los mismos emolumentos que obtenía al tiempo de establecerse las pensiones que nos ocupan, y es lo que aduce residir en el presente en Barcelona, lo cual, en ausencia de todo sustrato probatorio del que otra cosa se desprenda, resulta dependiente de su voluntad, de donde tal extremo a nada nos determina, como tampoco podemos mostrar sensibilidad alguna para con la circunstancia de que sea en ahora padre de una hija más, aun siendo mayores las obligaciones familiares de este apelante, lo que afirmamos es que en ningún momento hace prueba de que tal razón le impida continuar afrontando la dicha aportación, cuando Darío tiene también una madre que viene obligada a contribuir proporcionalmente a la atención de las necesidades de dicha niña, y puede llevarlo a efecto, pues de su hoja de vida laboral aportada a las actuaciones se infiere que viene alternando trabajos retribuidos con periodos de desempleo, por lo que la decisión combatida en absoluto colisiona con el criterio del Tribunal Supremo expresado en sentencias, entre otras, de 30 de abril de 2.013, 30 de abril y 10 de julio de 2015 y 21 de septiembre de 2016.

Las necesidades de los comunes descendientes no son inferiores, ni siquiera se aduce, y la demandada no ha visto tampoco de manera imprevista incrementados sus emolumentos; ello además de que Dª. Remedios viene ya contribuyendo a los alimentos de estos hijos, no solo de manera material y directa, con sus atenciones personales, sino efectiva, incluso económicamente, puesto que 500 € al mes a cargo del padre, aun actualizados, no colman la totalidad de lo que es preciso al digno sustento, máxime habida cuenta el coste actual de la vida, luego aquella ya da plena satisfacción a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil, sin que sea dable gravarla en mayor medida para aliviar al padre, en las circunstancias de éste, que no nos constan extremas, dado que presenta la totalidad de sus necesidades básicas y las de su actual entorno plenamente cubiertas, sin olvidar que consta en las actuaciones vendida vivienda por ambos litigantes tan solo 3 meses antes de la interpelación judicial de la modificación de medidas, lo que lógicamente implicara una reducción de las cargas, pues venia el inmueble gravado con hipoteca, y se contara con el ingreso que derive del reparto del precio.

Debe recordarse que han de ser en todo caso los padres quienes contraigan al mínimo sus gastos para atender las necesidades de los hijos menores, que son prioritarias, sin que sea dable pretender reducir las pensiones a cantidad exigua, como es la pretendida de 300 € mensuales, 150 € al mes por hijo, inadecuada por defecto, pues no alcanza sino a la atención de los mínimos vitales y a lo perentorio al digno sustento de cualquier persona.

Procede por las razones expuestas la desestimación del recurso de Dº. Darío, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Para concluir, y a mayor abundamiento, es muestra clara de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, solicita, en igual línea que sostuvo en la instancia en vista, en su escrito de fecha 27 de septiembre de 2.017, de oposición al recurso, se desestime, por entender, sin duda, que manteniendo el aporte convenido quedan amparados suficientemente los intereses superiores de aquellos.

CUARTO.-Como se ha visto, el recurso de Dª. Remedios va referido al sistema de comunicaciones paternofiliales, interesando en motivo principal el mantenimiento del fijado en la sentencia de divorcio, pretensión que no puede tampoco obtener favorable acogida, cuando viene basado en la mera alegación de falta de prueba de cambio, y viene acreditado que el progenitor en el presente reside en Barcelona, lo que repercute evidentemente en la fluidez de la relación paternofilial, debiendo procurarse que la menor contacte con el padre lo máximo posible, en aras a garantizar que disponga de la adecuada referencia del no custodio, sin que pueda olvidarse que nos encontramos en presencia de una materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en que es factible al Juez y al Tribunal, adoptar las medidas más adecuadas a los menores, sin venir vinculados por el rigor de los principios dispositivo y de justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, de estricta observancia cuando de las restantes de derecho privado se trata; siendo que en el supuesto de autos la propia progenitora reconoció en el interrogatorio que de la misma se llevó a cabo en vista, la realidad de dificultades en el desarrollo de las visitas reguladas en sede de divorcio, lo que de por si justifica la desestimación de la solicitud deducida con carácter principal.

Y la subsidiariamente formulada ha de correr igual suerte desestimatoria, toda vez que la antelación fijada al preaviso es a todas luces modulada y suficiente a la adecuada organización de la vida, sin que se ofrezca razón alguna por la que el plazo combatido condicione o interfiera en los planes de futuro de la progenitora, no pudiendo darse lugar a que un plazo mayor aboque a la inviabilidad de las visitas, ya siquiera por incompatibilidad con las necesidades laborales del padre.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento, o procurando el surgimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles; rige el sistema judicial tan solo en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de normalidad, pues en ninguno de los afectados se alega siquiera desajuste, indicador negativo o patología, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Dulce, su propia hija.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de la menor, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, de donde se ha dado prevalencia al bonum filii con la medida de la que se discrepa.

QUINTO.-Al haber interpuesto recurso ambos litigantes, pese a que ni uno ni otro resulta estimado, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, visitas y alimentos en favor de menores de edad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por Dº. Darío, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Darío, y DESESTIMANDO igualmente el deducido por Dª. Remedios, ambos frente a la sentencia de fecha 11 de mayo de 2.017, recaída en proceso de modificación de medidas seguido entre partes bajo el número 711/2.016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido por Dº. Darío.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1777-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe