Sentencia Civil Nº 919/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 26/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0000260

Recurso de Apelación 26/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 882/2011

Rollo nº: 26/2013

Autos nº: 882/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid

P. Apelante: DÑA. Virtudes

Procurador: D. ANTONIO GÓMEZ DE LA SERNA ADRADA

P. Apelada-Impugnante: D. Rogelio

Procurador: DÑA. ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

S E N T E N C I A Nº 919

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

Ilma. Sra. Dña. María Josefa Ruiz Marín

En Madrid, a 23 de octubre de 2013

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 882/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DÑA. Virtudes , representada por el Procurador D. ANTONIO GÓMEZ DE LA SERNA ADRADA; y de otra, como parte apelada- Impugnante, D. Rogelio , representado por la procuradora DÑA. ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 17 de mayo de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Gómez de la Serna Adrada en nombre y representación de Dña. Virtudes , contra D. Rogelio , representado por la Procuradora Sra. Afonso Rodríguez, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en Madrid el 22 de marzo de 1999, con cuanto efectos son inherentes a ello y, en especial, las medidas siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Casilda y Luis Alberto , nacidos el día NUM000 de 1997 y NUM001 de 1999 respectivamente a la madre. Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El suo del domicilio conyugal, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid, se concede a los hijos menores para que en el mismo convivan con la madre. Debiéndose hacer cargo ésta de todos los gastos derivados del uso del mismo.

3.- El progenitor no custodio podrá relacionarse con los hijos de la siguiente manera:

a.- D. Rogelio , podrá tener en su compañía a los hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20.30 horas, hasta el domingo a los 20.30 horas, siendo recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

Asimismo el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos, los martes y jueves, por las tardes, desde las 18.30 horas hasta las 21.00 horas, siendo recogidos y reintegrados en el domicilio materno.

b.- La mitad de las vacaciones de Navidad, que se dividirán en dos periodos: del 23 al 30 de diciembre y del 21 de diciembre al 7 de enero. Eligiendo periodos, los años pares la madre, y los impares el padre.

c.- Las vacaciones de Semana Santa corresponderán cada año disfrutarlas íntegramente a uno de los progenitores, de forma alternativa.

d.- Las vacaciones de verano correspondientes a los meses de julio y agosto, serán disfrutadas de forma alternativa, cada quince días, por cada uno de los progenitores.

Durante los periodos vacacionales se suspende el régimen de visitas de fines de semana.

3.- D. Rogelio , abonará a Dña. Virtudes , en concepto de alimentos para los hijos, la suma de 500 euros mensuales para cada uno de ellos (1.000 en total). Cantidad que será abonada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe. Suma que será actualizada anualmente, con efectos del 1 de enero de cada año, de acuerdo con el IPC, que publique el INE, u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que generen los menores serán satisfechos al 50% por cada uno de los progenitores.

4.- El préstamo hipotecario, así como los gastos derivados de la propiedad del inmueble, que es domicilio conyugal, serán abonados por D. Rogelio , sin perjuicio de que, con posterioridad, al liquidar la sociedad de gananciales, pueda descontar dichas cantidades del haber del otro cónyuge.

5.- D. Rogelio , abonará a Dña. Virtudes , en concepto de pensión compensatoria, en la cuenta que al efecto se designe, la suma de 500 euros mensuales, por el plazo de dos años. Cantidad que será actualizada anualmente, con efectos del 1 de enero de cada año, de acuerdo con el IPC, que publique el INE, u organismo que lo sustituya.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

Asimismo, en fecha 3 de septiembre de 2012, se dictó Auto aclarando la anterior resolución, y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Que debo aclarar y aclaro la sentencia dictada por este Juzgado con fecha 12 de mayo de 2012, en el sentido de hacer constar que en el Apartado 2 del Fallo de la sentencia, cuando se dice que la madre deberá hacerse cargo de los gastos derivados del uso del domicilio que fue conyugal, se refiere exclusivamente a los gastos relativos al consumo de la vivienda, tales como agua, luz, gas, teléfono, etc.

Y por otra parte, procede aclarar la mencionada sentencia, en el sentido de hacer constar que los alimentos fijados en el Apartado 3 del Fallo de la mencionada sentencia, deberá abonarse desde la fecha de presentación de la demanda.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Virtudes , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 22 de marzo de 2013 se señaló el día 22 de octubre de 2.013 para deliberación, votación y fallo.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio. Habida cuenta las necesidades de los hijos, los cuales no solo se limitan a los gastos de educación, sino además a otros, según el artículo 142 del Código Civil , además de los gastos de suministro del domicilio familiar, derivados de sus necesidades de alojamiento; y valorando también la capacidad económica del progenitor no custodio, que dispone sobre los 4.600 euros al mes netos; resulta como cantidad más ponderada al caso establecer, según el artículo 146 del Código Civil , la suma mensual de 1.200 euros. Y sin que esta pensión de alimentos tenga efectos retroactivos desde la presentación de la demanda, de conformidad con el artículo 148 del Código Civil , dado que dicha exigibilidad temporal no tiene efectos automáticos, sino que debe valorarse las circunstancias al caso; así, dicha petición retroactiva no fue solicitada en la demanda o sido objeto de debate previo entre las partes, y por lo tanto causaría la correspondiente indefensión de parte por la mencionada ausencia de debate previo. Además, la propia demandante, al contestar a la impugnación formulada de contrario, está reconociendo que durante el tiempo de la separación de hecho dispuso de dinero común para atender a las necesidades de los hijos; y ello impide la exigencia solicitada al tiempo de la presentación de la demanda, dado que en caso contrario daría lugar a un enriquecimiento injusto por duplicidad de pagos y entregas.

SEGUNDO.- Respecto la cuantía de la pensión de carácter compensatorio y temporalidad de la misma, la cuantía determinada en primera instancia es equilibrada, de conformidad con el artículo 97 del Código Civil , dado que el demandado debe hacer frente a sus propias necesidades y cargas que debe soportar; además de la duración del matrimonio, edad de la esposa, y su capacidad para trabajar, habiendo trabajado escasamente durante el matrimonio y en fechas recientes al inicio del mismo; lo cual no justifica la sujeción de la pensión compensatoria a temporalidad preestablecida, lo que implica estar a lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del Código Civil para la modificación o extinción de la misma. A mayor abundamiento, ello no significa que dicha pensión sea de carácter vitalicio, sino de carácter indefinida en el tiempo; y sin que, de conformidad con el artículo 97 del Código Civil , la periodicidad de la pensión compensatoria sea imperativa.

TERCERO.- En cuanto a los gastos ordinarios de la Comunidad de Propietarios, deberán ser satisfechos por la demandante al ser usuaria de la vivienda que comparte en compañía de sus hijos; y no ser un gasto directo dimanante de la propiedad del bien. En cuanto al préstamo hipotecario, debe ser sufragados por él ante la ausencia de ingresos propios de ella, sin perjuicio de la repercusión al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- Dados los términos de debate y flexibilidad permitida en la materia, no procede hacer pronunciamiento de condena en costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Virtudes , representada por el Procurador D. ANTONIO GÓMEZ DE LA SERNA ADRADA; y estimando en parte la impugnación formulada por D. Rogelio , representado por la Procuradora DÑA. ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ; contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2012 , aclarada por Auto de fecha 3 de septiembre de 2012; del Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid ; dictada en el proceso sobre Divorcio número 882/2011; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución; y en su consecuencia debemos ACORDAR:

1.- D. Rogelio contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos con la suma mensual de 1.200 euros, a partir de la sentencia de primera instancia y sin efecto retroactivo desde la presentación de la demanda; prestación que hará efectiva en doce mensualidades al año dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará con efecto de primero de enero de cada año conforme el incremento de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

2.- La pensión de carácter compensatorio determinada en 1ª Instancia será de carácter indefinido en el tiempo y no sujeta a temporalidad preestablecida.

3.- Los gastos ordinarios de la Comunidad de Propietarios serán a cargo de la demandante como usuaria del bien.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia disentida; y todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a