Sentencia CIVIL Nº 919/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 325/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1051/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 325/2016.
SENTENCIA Nº 919/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a once de octubre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos acumulados
de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 1051 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Montserrat , representada en esta alzada por
la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Mérida Calderón y asistida por la Letrada Doña Nadia Palacio
Larraceleta, contra Don Eutimio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don
Esteban Vives Gutiérrez y asistido por el Letrado Don José Ignacio Francés Sánchez; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal,
que se ha adherido al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 1051/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Se atribuye a la madre, la guarda y custodia del hijo menor común, siendo compartida entre ambos progenitores la titularidad del patria potestad.

El menor estará con el padre conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo acuerdo entre los progenitores y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería o colegio (o último día lectivo de la semana si el viernes fuese festivo), hasta el domingo a las 20'00 horas, que lo dejará en el domicilio materno. Si el lunes o días posteriores fuesen festivos, se unirán al fin de semana, verificándose la entrega el día anterior al inicio de las clases.

También estará el menor dos tardes a la semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas.

Los periodos vacacionales escolares serán por mitad entre los progenitores.

Los periodos vacacionales de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad se computarán conforme al calendario escolar aún cuando el menor aún no esté en el colegio, desde el último día de colegio hasta el día anterior al inicio de las clases, dividido por mitad, procurando de no darse el caso por la división automática, que en Navidad uno de los periodos comprenda los días de Nochebuena y Navidad y el otro periodo Noche Vieja y Año Nuevo. El verano se cumplirá por periodos quincenales, distribuyéndose alternativamente siguiendo la alternancia los días de junio y septiembre, es decir, el menor estará en junio con el progenitor a quien no le corresponda la primera quincena de julio, y septiembre, con el progenitor que no haya estado la última quincena de agosto.

El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CARRETERA000 NUM001 - NUM002 NUM003 de DIRECCION002 (Málaga) se atribuye a la madre.

En concepto de alimentos al hijo menor, D. Eutimio abonará la cantidad mensual de ciento ochenta (180) Euros, que deberá satisfacer por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y que se revalorizará anualmente, con efectos de principios de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor serán al 50% entre los progenitores, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social u otros necesarios e imprevisibles de naturaleza análoga.

Para el caso de que la madre retornara a la vivienda de su propiedad, se fija la pensión alimenticia a cargo del demandado en la cantidad de cuatrocientos (400)Euros mensuales, a abonar en la forma y sistema de actualización que viene establecido.

No es procedente hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por el demandado, habiéndose adherido al recurso el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 11 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante, en disconformidad, en primer lugar, con la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia en la cantidad de 180 € mensuales, que interesa sea incrementada a la cantidad de 300 € mensuales, alegando que el demandado tiene otro hijo menor a quien abona mensualmente la cantidad de 400 € en concepto de alimentos, sin que pueda entenderse una minoración de la pensión de alimentos tan excesiva como consecuencia de la atribución del uso y disfrute de la vivienda como para no poder cubrir las necesidades más básicas del menor, debiendo tenerse en cuenta que la recurrente se encuentra en desempleo mientras que el apelado tiene un trabajo fijo y bien remunerado que le permite hacerse cargo del pago de la vivienda y mucho más, habiéndose reflejado en la sentencia que la apelante percibe subsidio por desempleo que asciende a 426 €, cuando lo que queda acreditado es que hasta el mes de marzo exclusivamente ha percibido la ayuda familiar por importe de 213 €, y la vivienda de su propiedad se halla en proceso judicial de ejecución hipotecaria, estando situada la misma en Málaga y no en DIRECCION000 , como expresa la sentencia, a lo que se añade que el padre venía abonando mensualmente la cantidad de 300 € para el cuidado del menor desde el momento de la ruptura de la relación un año antes, por lo que se solicita se establezca dicha cuantía.

En segundo lugar, se impugna el régimen de visitas y estancia del padre con el hijo, alegando que el menor no ha pernoctado con su padre, como se recoge en la sentencia recurrida, y tanto el Ministerio Fiscal como la apelante interesaron que mientras perdure la lactancia y empiece la etapa escolar, el régimen siguiera siendo el que se venía practicando de acuerdo entre las partes por motivos de horario laboral del padre, y a partir de septiembre aumentar progresivamente el régimen hasta que pernocte fines de semana alternos, además de no comprender la apelante que se establezca que las vacaciones de verano se dividirán por quincenas cuando a la vez se establece el cambio brusco que supone para el menor como consecuencia de su corta edad y lactancia, solicitándose que las mismas se dividan en plazos de una semana con cada progenitor a partir de la edad escolar, es decir, a partir de que el menor inicie la escuela en septiembre, teniendo cuenta que el padre por causas laborales ve a su otro hijo las vacaciones de verano de julio y agosto en períodos de alternancia semanal, por lo que solicita en el recurso que la pernocta se lleve a cabo de manera progresiva a partir de la etapa escolar, septiembre del año en curso (2016), y que las vacaciones de verano se dividan por semanas y no por quincenas, debido a la corta edad del menor y que al tener hermanos por parte de madre y de padre sería mucho tiempo sin verlos. El Ministerio Fiscal se ha adherido al primero de los pedimentos, aduciendo que la cantidad fijada es incluso inferior a la que el padre ofrecía pagar en su demanda de medidas previas, siendo la cuantía que se establece como mínimo vital en supuestos de carencia de ingresos, habiendo quedado acreditado que el demandado es trabajador autónomo dedicado a asesoría de empresas, por lo que es difícil conocer sus ingresos reales, mientras que la demandante está desempleada, carece prácticamente de ingresos y sólo percibe 213 € de ayuda familiar, por lo que existe una evidente desigualdad económica entre uno y otro progenitor, considerando acreditado que la vivienda propiedad de la actora está en un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria. En cuanto al régimen de visitas con pernocta del padre, muestra conformidad igualmente el Ministerio Fiscal con las alegaciones de la recurrente por entender que es lo más beneficioso para el menor habida cuenta de su corta edad.



SEGUNDO.- Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974).

La recurrente estima incorrectamente valoradas las pruebas practicadas, lo que nos lleva a constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La parte apelante pretende el aumento de la cuantía de alimentos establecida en la sentencia a favor del hijo menor, interesando que se incremente a 300 euros mensuales. La Sentencia apelada parte de la siguiente relación fáctica que se declara probada: 1º.- Que ambas partes son padres del menor Ricardo , nacido en Málaga el NUM000 de 2013.

2º.- Que la ruptura de la relación se produjo en junio de 2014, desde cuyo momento el menor se queda al cuidado de la madre, el cual aún continúa con la lactancia materna, al menos durante la noche.

3º.- Que desde la ruptura, el padre ha estado con su hijo, pero nunca ha pernoctado con él, realizándose la visita al menos un día del fin de semana. Desde que el menor va a la guardería, el padre lo lleva todas las mañanas, guardería que han elegido en DIRECCION000 (en DIRECCION001 ), a pesar de la residencia de la madre en DIRECCION002 y del padre en DIRECCION003 , y donde el menor tiene un horario de 9'00 a 17'00 horas.

4º.- Que la madre sigue residiendo en el que fue el domicilio familiar, sito en DIRECCION002 , el cual, es propiedad del demandado.

5º.- La madre cuenta con otra vivienda en DIRECCION000 , de la que manifiesta que la tiene alquilada.

6º.- El padre trabaja como autónomo como asesor de empresas, actividad que ejerce también a través de la sociedad Iknoga SL que tiene un importe neto de la cifra de negocio de unos 59.000 Euros. A efectos fiscales el demandado cuenta con una nómina de esta sociedad de unos 1.041 Euros, si bien los ingresos del actor deben deducirse de forma indiciaria del ejercicio de esta actividad. Por su parte, la madre se encuentra desempleada desde mayo de 2014, percibiendo el subsidio de desempleo de 426 Euros en la actualidad.

Sin embargo, ha venido trabajando con regularidad desde el año 1.999, haciéndolo en un gran periodo como autónoma, regentando un restaurante, si bien también ha tenido periodos que ha trabajado por cuenta ajena.

7º.- Ambos progenitores tienen otro hijo de diez años de una relación anterior. La madre tiene un hijo de diez años, que presenta una discapacidad auditiva. El padre tiene otro hijo de seis años, de cuya madre se encuentra divorciado por sentencia de 2012, y en cuyo convenio regulador se atribuyó a la madre su custodia, estableciendo un régimen de visitas ordinario con el padre, y una pensión alimenticia con cargo a éste de 400 Euros mensuales.

De la anterior relación de hechos probados discrepa la recurrente con el hecho quinto, aduciendo que la vivienda no se encuentra en DIRECCION000 , sino en Málaga, sometida a un procedimiento de ejecución hipotecaria, y con el hecho sexto, ya que no percibe subsidio de 426 € sino una ayuda familiar de 213 € mensuales. Efectivamente la vivienda propiedad de la actora se encuentra sita en Málaga como consta a los folios 115 y siguientes, teniendo pendiente un fraccionamiento ejecutivo y habiéndose iniciado procedimiento de ejecución hipotecaria como consta a los folios 106 y siguientes, que aún siendo impugnados por la parte demandada, estimamos que la copia de la documental judicial, aun no siendo testimonio, no presenta visos de falta de autenticidad. En cuanto a los ingresos de la apelante, consta en la resolución de aprobación de las prestaciones por desempleo al folio 95, con fecha de inicio de pago de 10 de noviembre de 2015, una base reguladora diaria de 17,75%, un porcentaje sobre la base reguladora de 80 y un porcentaje por desempleo parcial de 50, y una cuantía diaria inicial de 7,10 €, con un periodo reconocido del 19 de octubre de 2015 a 18 abril de 2016. Salvo estas precisiones, se acepta la relación de hechos probados de la resolución recurrida.

Sentado lo anterior, en la sentencia apelada se fija la cuantía de la pensión de alimentos partiendo de los datos económicos que se estiman acreditados en la instancia, considerando que el demandado tiene otro hijo, para el cual, en convenio regulador se estableció una pensión de 400 euros mensuales, debiendo establecerse una situación equitativa respecto de ambos. Se razona en la sentencia que respecto del primero, se fijó la pensión, pero el uso del domicilio familiar se atribuyó al padre, que se quedó en el mismo al ser de su propiedad.

Este domicilio es el mismo que el que ha constituido el domicilio familiar de esta segunda relación familiar, y ahora, se atribuye a la madre. En consecuencia, ello constituye, para la juzgadora a quo, una circunstancia que justifica la moderación de la pensión, ya que la habitación constituye uno de los elementos que comprende la obligación alimentaria, ya que el artículo 142 hace referencia expresamente a 'todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica'. Por ello, según la juzgadora de instancia, resulta evidente, que ha de tenerse en cuenta en este caso, que el padre hace la aportación, él solo, de la habitación del menor, y que ello ha de valorarse a los efectos de determinar la cuantía de la pensión de alimentos, contribución que no realiza respecto al otro hijo. Además, se valora que la actora es propietaria de otra vivienda, de la cual, primero manifiesta en el interrogatorio que no estaba en condiciones de ser habitada, y en un momento posterior, manifiesta que está alquilada, y de lo que no existe prueba alguna, pero que, en cualquier caso, esta propiedad supone un signo de riqueza en la actora, que debe valorarse también en la determinación de la pensión de alimentos. Y por todo ello, se fija en la instancia una pensión de alimentos a cargo del padre de 180 euros mensuales, añadiendo que a ello no obsta el hecho de que el padre haya ofrecido una cantidad algo superior, ya que el ofrecimiento lo hace partiendo de la no atribución a la actora del domicilio familiar.

Asimismo, se acuerda que, para el caso de que la actora retornara a su vivienda, y con objeto de evitar una posible modificación de medidas, y que el demandado retornara a su vivienda, la pensión de alimentos para el hijo sería de 400 euros mensuales, pues en tal caso, ya no existiría motivo para que las pensiones de los dos hijos fueran igualitarias.

El art. 146 CC establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Resulta loable el intento de instancia de equiparar las pensiones alimenticias para los dos hijos del apelado, pero debemos atender en cada procedimiento a las circunstancias concurrentes, a los ingresos del progenitor custodio y a las necesidades del hijo, que no son sólo habitación, que no quedan cubiertos por la cantidad establecida en la sentencia apelada, que como manifiesta el Ministerio Fiscal en su informe, constituye un mínimo vital que se establece incluso en supuestos de carencia de ingresos o de progenitores que se encuentran cobrando subsidio por desempleo, con economías muy precarias. En el presente caso, el progenitor no custodio se dedica a la asesoría de empresas, es autónomo, y además tiene una sociedad, que como consta en la sentencia recurrida tiene un importe neto de la cifra de negocio de unos 59.000 Euros. Es cierto que consta una nómina de la sociedad a favor del apelado de 1.041 euros, pero dichos ingresos no tienen por qué ser los únicos que percibe, tratándose de un trabajador autónomo, con participación de la sociedad a través de la que desarrolla su actividad profesional, sin que estimemos que dados sus ingresos, y aun teniendo gastos de la titularidad de la vivienda, y no teniendo que cubrir dicho concepto la pensión de alimentos establecida, la cantidad fijada se estima insuficiente, considerando procedente fijar una cuantía de 250 € mensuales, valorándose igualmente que el apelado, estimamos que puede sufragar dicha cantidad, porque tras la ruptura de la pareja, estuvo abonando 300 € mensuales y se mantuvo la atribución de facto de la vivienda familiar a la madre y al hijo. Es cierto que la madre también podrá acceder al mercado laboral y obtener más ingresos, pero ello en su caso deberá ser objeto de una modificación de medidas, pero debe atenderse a las circunstancias económicas actuales de la misma, aun cando ha de valorarse igualmente que la apelante le presta su dedicación y cuidado al tener atribuida la custodia del hijo.

Por lo expuesto, esta Sala considera procedente la estimación de este motivo de recurso y que la cuantía de la pensión de alimentos se incremente a 250 euros, con efectos a partir de la presente sentencia.



TERCERO.- Se impugna igualmente el régimen de visitas y estancias del padre con el hijo. En cuanto a la pernocta con el padre, interesa que se lleve a cabo de manera progresiva a partir de la edad escolar, en septiembre de 2016; y en cuanto a las vacaciones de verano, que se dividan por semanas, en lugar de su alternancia por períodos de 15 días establecido en la sentencia recurrida.

La sentencia apelada justifica el régimen de visitas establecido, con pernocta del hijo menor con el padre, para configurar un régimen de visitas amplio para el padre, que le permita la normalización de la relación con su hijo tras la ruptura, y que, en su caso, pueda, en su día llevar hacia una custodia compartida; accediendo al régimen que el padre solicita para cuando el menor esté en edad escolar, ya que, estando el menor en la guardería debe dársele un tratamiento similar. Y en concreto el régimen que se acuerda es el siguiente: 'El menor estará con el padre conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo acuerdo entre los progenitores y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería o colegio (o último día lectivo de la semana si el viernes fuese festivo), hasta el domingo a las 20'00 horas, que lo dejará en el domicilio materno. Si el lunes o días posteriores fuesen festivos, se unirán al fin de semana, verificándose la entrega el día anterior al inicio de las clases.

También estará el menor dos tardes a la semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas.' En el presente caso, hay que tener en cuenta que estamos ante una cuestión de orden público, por lo que ha de prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con sus hijos, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Como señala la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño». Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En cuanto a las medidas interesadas, la pretensión de pernocta a partir del inicio de la etapa escolar, septiembre de 2016, carece ya de objeto a la fecha de la presente sentencia, y en cualquier caso, no se justifica que ello sea en interés del menor. Tampoco resulta procedente acceder a la división por períodos semanales de los meses de vacaciones estivales, porque procede establecer un sistema normalizado, que incluya 15 días con cada progenitor, y que les permita organizar el tiempo de vacaciones con el hijo, sin que tampoco se justifique que sea más beneficioso para el menor establecer períodos semanales, e incluso, se alega en el recurso la corta edad y la lactancia, si bien, respecto de la lactancia, debemos tener en cuenta que el menor en septiembre de 2016 se incorporó al colegio, sin que pueda tenerse en cuenta la alegación de la apelante de que el padre por causas laborales ve a su otro hijo las vacaciones de verano en períodos de alternancia semanal, porque ello debe ser objeto de alegación por dicho progenitor si a su derecho le interesa a efectos organizativos y laborales. Por todo lo expuesto, no estimándose justificado que el interés superior del menor se satisfaga de mejor manera con la pretensión del apelante, procede desestimar este motivo de recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Mérida Calderón, en nombre y representación de la representación procesal de Doña Montserrat , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, frente a la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos número N.º 1051/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar incrementar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de Don Eutimio , a favor de su hijo menor a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250 €), con efectos a partir de la notificación de la presente sentencia, a abonar por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y que se revalorizará anualmente, con efectos de principios de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/