Sentencia Civil Nº 92/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 119/2004 de 17 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00092/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7001756 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 119 /2004

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 586 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID

De: EUROBOXES,S.A.

Procurador: JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA

Contra: MANTENIMIENTOS MARPU, S.L.

Procurador: ANTONIO PALMA VILLALÓN

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. VICTORIANO JESÚS NAVARRO CASTILLO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil cinco. La Sección Decimotercera de la

Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre competencia desleal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado MANTENIMIENTOS MARPU, S.L., y de otra, como demandado-apelante EUROBOXES, S.A.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34, de los de Madrid, en fecha veintiocho de noviembre de dos mil tres, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por MANTENIMIENTOS MARPU, SL, representada por el procurador de los Tribunales, D. Antonio Palma Villalón, contra EUROBOXES, SA, representada por el procurador, D. Jose Luis Martín Jaureguibeitia, debo declara y declaro: .- 1º.- Como acto de competencia desleal el uso por la demandada de la base de datos de la actora, para obtener las señas de sus clientes y remitir una carta a todos y cada uno de ellos comunicando que el taller sito en la calle Islas Canarias nº 112 de Valencia, había cerrado, ofreciéndoles realizar los mismos servicios pero en otros talleres de su cadena de franquicia, para lo que empleo el ofrecimiento de regalos. .- 2º.- En concepto de daños y perjuicios causados a la demandada a abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS (302.946 euros), con expresa condena en costas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diez de febrero de dos mil cinco.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y, sin perjuicio de lo que expondremos a continuación, se dan por reproducidos los tres primeros fundamentos de derecho de la sentencia pelada, excepto los dos últimos párrafos del tercero en los que se cuantifica el daño en la suma que se pide de 302.946 euros y, en consecuencia, se dice estimar íntegramente la demanda. El fundamento de derecho cuarto, relativo a las costas procesales, se rechaza.

SEGUNDO.- Los hechos esenciales sobre los que versa el procedimiento son los siguientes:

El treinta de junio de 1.995 Mantenimientos Marpu, S.L., y la mercantil Euroboxes, S.A., compañía perteneciente al grupo Repsol, suscribieron un contrato de franquicia por el que la primera, como franquiciada, adquiría el derecho a explotar en el local comercial sito en la Calle Islas Canarias, nº 112, de Valencia, del que era arrendataria, un centro Boxes, a usar la marca y el rótulo Boxes en dicho establecimiento y a utilizar el sistema comercial de explotación del franquiciador en la operación de cambio rápido de aceite y revisión de vehículos de automoción, que comprende la comercialización de productos, Know-how, la asistencia técnica y las marcas Boxes.

De dicho contrato, a los efectos del presente enjuiciamiento, se debe destacar que al objeto de permitir un control de Euroboxes sobre la facturación del taller se establece un sistema informático vía modem entre los contratantes que, entre otros conceptos, comprendía todas las ventas y los datos e historial de clientes -estipulaciones séptima y décima-; que la duración se fijó en diez años susceptibles de prórroga -estipulación duodécima-; y que entre otras causas de extinción se incluyó el mutuo acuerdo -estipulación decimoquinta, letra b, folios 19 a 42-.

Por así convenir a las partes contratantes, el veintinueve de marzo de 2.001 extinguieron la franquicia de mutuo acuerdo, liquidando los aspectos económicos del contrato en la forma que plasmaron en la estipulación quinta del documento elaborado con tal motivo, compensando la cantidad de la que era deudora la hoy franquiciada (3.741.483 ptas.) y abonando la franquiciadora 4.494.517 ptas. en concepto de reembolso de canon no amortizado y recompra del material -folios 43 a 52-.

El diecisiete de abril de 2.001 Euroboxes procedió a enviar a aquellos clientes de la cadena de talleres Boxes que habían acudido al taller Mantenimientos Marpu una carta en la que se informaba acerca del cese de ese taller de la cadena e indicándoles cuales eran los Talleres Boxes más próximos al mismo -hechos sexto de demanda y contestación-

El texto de la carta era el siguiente:

17 de abril de 2001

Estimado Sr.

Lamento informarle que, debido a la optimización de nuestra red, ha sido necesario cerrar el BOXES de la Calle Islas Canarias, 100-Valencia.

Como cliente habitual de este BOXES, le escribimos para pedirle disculpas por las molestias que este cierre pudiera haberle ocasionado y ofrecerle, como BOXES alternativo para el mantenimiento periódico de su vehículo, nuestro taller situado en la Calle Humanista Fadrique Furio, 1-46020 Valencia. Telf. 963 93 71 11.

BOXES se complace en ofrecerle la GUIA CAMPSA 2001 conjuntamente con la GUIA DE LOS MEJORES VINOS DE ESPAÑA y un CD -ROM INTERACTIVO que podrá recoger al realizar cualquier servicio superior a 4.000 ptas. en nuestros BOXES, antes del 15 de junio de 2001. Sólo debe presentar esta carta para recibir su obsequio.

Un cordial saludo,

Fdo

Jose Ignacio

Administrador Único.

Con la demanda se acompañan siete ejemplares de la misma, documentos 5 a 7 -folios 56 a 61-.

Como la carta que Mantenimientos Marpu, S.L. dirigió el veintiuno de junio de 2.001 a Euroboxes - folios 62 a 65-, pidiendo una rectificación frente a los clientes, el cese de utilización de la base de datos y el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, no surtió el efecto deseado, aquella, el veintidós de junio de 2.002, presentó la demanda que dió origen a este procedimiento en la que, al amaparo de los artículo 5, 6, 9 y 12 de la Ley 3/1.991 de diez de enero, de Competencia Desleal, dedujo las acciones cuyo ejercicio autorizan los números 1 (declaración de deslealtad del acto), 5 y 6 (de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto y de enriquecimiento injusto) del artículo 18 de la precitada Ley.

Y e) La Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia el veintiocho de noviembre de dos mil tres por al que estimó íntegramente la demanda.

Contra esta sentencia Euroboxes, S.A., interpuso el recurso de apelación que ahora decidimos que, tras una introducción a modo de resumen, sustentó en los siguientes motivos:

Primero.- La clientela generada por el franquiciado durante la vigencia del contrato pertenece a la propia franquicia y, por ello, al franquiciador, lo que conlleva que el envío de las cartas no constituya acto de competencia desleal para con la demandante.

Segundo.- Inexistencia de infracción imputable a Euroboxes, S.A., de la Ley 3/1.991, de Competencia Desleal. En este motivo se desarrolla razonadamente las causas que impiden considerar infringidos los artículos de la Ley de Competencia Desleal en los que se apoya la demanda.

Tercero.- Error en la valoración de la prueba practicada y de modo destacado el informe elaborado por el perito D. Juan Enrique . Inexistencia de los daños cuya reparación se reclama.

La demandante y apelada en el pertinente trámite de traslado previsto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se opuso a los anteriores motivos y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Como ya tenemos dicho en nuestras sentencias de 25 de mayo y 11 de julio de 2000 y en las más recientes de 18 y 30 de junio de 2003 (Rollos 439/02 y 467/02), al asentarse nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, sobre el principio de libertad de competencia, el legislador consideró obligado a establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pudiera verse falseado por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado, finalidad a la que responde la promulgación de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal, que bajo el criterio general de la buena fe en el obrar ha establecido un amplio catálogo de los actos concretos que considera de competencia desleal, constituidos por practicas de confusión (artículo 6) engaño (artículo 7), venta con prima (artículo 8), denigración (artículo 9), explotación de la reputación ajena (artículo 12), violación de secretos (artículo 13), inducción a la infracción contractual (artículo 14), violación de normas que regulan la actividad concurrencial (artículo 15), discriminación (artículo 16), y venta a pérdida (artículo 17).

Para que una actuación competitiva en el ámbito empresarial, que como hemos dicho es libre, pueda calificarse de desleal y, por tanto, prohibida, es preciso que el acto o comportamiento sea contrario a las exigencias de la buena fe o se halle en alguno de los supuestos previstos en los artículos 6 a 17 de la Ley 3/1991, se realice en el mercado y tenga una finalidad concurrencial, en el sentido exigido por el nº 2 del artículo 2. Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999 y 16 de junio de 2000, que reitera estos presupuestos. Como recalca la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000, glosando y reproduciendo el preámbulo de la Ley 3/1991 "para que exista un acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2: Que el acto se realice en el mercado (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con "fines concurrenciales" -la sentencia, por error de transcripción, sin duda, dice Comerciales- (es decir, que el acto según se desprende del párrafo segundo del citado artículo- tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero"). La citada resolución añade que la legitimación pasiva permite ejercitar las acciones contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización. En definitiva, la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en la Ley de Competencia Desleal requiere una proyección material y efectiva en el mercado, que es el que se trata de proteger, del acto de competencia desleal, pues los actos meramente preparatorios no afloran en este y, por tanto, no perturban los lícitos actos concurrenciales.

El artículo 5, con carácter general, considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La protección de los consumidores, y en general del mercado, requiere que se establezcan límites a la competencia, de modo que no se pase de la restricción al abuso. El concepto jurídico de la buena fé, que el artículo 7 de Código Civil impone en el ejercicio de los derechos, como regla de conducta equivalente a comportamiento justo y adecuado, se objetiviza por la Ley de Competencia Desleal como límite genérico a la competencia, pasando a ser desleal toda conducta o actividad que, con la finalidad de alterar la lícita concurrencia en el mercado, resulte contraria al mencionado principio, atribuyendo a los órganos judiciales la tarea de determinar en cada caso, según las circunstancias que concurran, que comportamientos son contrarios a la buena fé.

CUARTO.- Tal y como ha sido planteado el recurso dos son las cuestiones a las que se reconduce. Una, si alguno de los preceptos de la Ley 3/1.991 ha sido infringido por los actos llevados a cabo por Euroboxes, S.A., en concreto la redacción y remisión a los clientes de Mantenimientos Marpu, S.L. de la carta fechada el diecisiete de abril de 2.002, esto es, a los diecinueve días de haber puesto fin de mutuo acuerdo al contrato de franquicia que les ligaba. Y dos, si tal comportamiento, doloso o culposo, ha originado daños y perjuicios resarcibles a la demandante,

Según la exposición efectuada en el precedente fundamento y luego se argumenta en el recurso, la carta por si misma no tiende a crear prácticas o actividades de confusión entre los servicios prestados o comercializados por la actora, tampoco tiende a denigrar o menoscabar el crédito en el mercado de Mantenimientos Marpu, S.L., que ni siquiera es mencionada en ella, ni, en fin, con su remisión se pretende el aprovechamiento o explotación de las ventajas de la reputación comercial o profesional adquirida por aquella en el mercado, desde el momento en que la actividad de mantenimiento mecánico se efectuaba conforme al sistema, con los productos y bajo la denominación de la demandada, bajo una modalidad contractual en la que el cliente acude al establecimiento ignorando la relación existente entre el gestor del establecimiento y el titular de la marca o nombre comercial con el que se anuncia y actúa, que es el que, por la confianza o fiabilidad que genera, le atrae y le convierte en destinatario de los productos o servicios que allí se expenden o prestan; por lo que no podemos considerar que la conducta llevada a cabo por la demandada incida en ninguno de los comportamientos que según los invocados artículos 6, 9 y 12 de la Ley se reputan desleales.

Así pues, con abstracción de la naturaleza y efectos del contrato de franquicia, que aquí no se cuestionan, que sólo constituye un mero antecedente de los hechos acaecidos con posterioridad, que son los que se enuncian, sólo nos queda examinar si los términos de las tantas veces aludida carta de diecisiete de abril de 2.002 son contrarios alas exigencias de la buena fé que preconiza el artículo 5.

QUINTO.- Euroboxes, S.A. podía, y eso nadie lo discute, poner en conocimiento de sus clientes que el taller sito en la calle Islas Canarias, 100 de Valencia había dejado de pertenecer a la franquicia de Boxes y que no se responsabilizaba de los servicios que allí pudieran prestarse, ya ajenos a su abanderamiento o marca, indicando la posibilidad de acudir a otro u otros patrocinados por ella. Lo que desde luego no debía ni podía hacer es: 1º.- Utilizar los datos de unos clientes a cuyo historial tenía acceso en virtud de un contrato, que no se olvide ya se habría extinguido, y con una finalidad concreta, cual era la de poder controlar la facturación del taller, de singular relevancia para el pago del canon de franquicia. La sentencia del Tribunal Supremo de veintinueve de octubre de 1.999, aunque en un supuesto no totalmente análogo, ya consideró como un acto contrario a la buena fé el uso del listado de clientes de antigua empresa para publicidad de otra de la competencia. 2º.- Transmitir a los clientes una información parcial, tendenciosa e inexacta, cual es la referente al cierre de el Boxes de la calle Islas Canarias, que ineludiblemente va asociada al cierre del establecimiento mismo, excluyendo la posibilidad de aquellos a los que iba dirigida la noticia de elegir entre continuar acudiendo al taller que, bajo la nueva denominación que conviniese a su titular, iba a seguir prestando servicios mecánicos en el establecimiento allí abierto, o a elegir otro incluso de la cadena Boxes que se indicaba. Y 3º Ofrecer un obsequio como medio de determinar la voluntad de los clientes y atraerles a otros establecimientos franquiciados, sin posibilidad de que Mantenimientos Marpu, S.L., pudiera competir con igualdad de medios.

En suma, consideramos que la carta, en su mensaje directo que emana de sus literales términos y en el subliminal que también se desprende de su consideración global, no se acomoda a las exigencias objetivas de buena fé a las que se refiere el artículo 5 de la Ley 3/1.991, por lo que ha sido bien estimada por la Juzgadora de Primera Instancia la acción ejercitada al amparo del número 1 del artículo 18 de la Ley.

SEXTO.- En último lugar la demandada también mostraba su desacuerdo con la valoración realizada por la Juzgadora del informe pericial emitido por D. Juan Enrique , que Mantenimientos Marpu, S.L. acompañó con su demanda como documento nº 15 y en el que sustenta la reclamación, en concepto de daños y perjuicios, de la cantidad de 302.946 euros, al tiempo que de modo absolutamente impropio "invitaba" a la Sala a visionar la parte de la grabación del juicio correspondiente a la intervención del mencionado testigo-perito. Y decimos de modo impropio porque el estudio de las actuaciones documentadas y el visionado de las grabaciones de las vistas constituye un deber que rigurosamente observamos sin necesidad de ruego o invitación de parte a fin de resolver en justicia los recursos interpuestos contra la resolución definitiva dictada en la precedente instancia.

Pues bien, entrando ya a analizar la prueba cuyo resultado critica la recurrente, hemos de coincidir en la desproporcionada cuantificación del daño resultante y el carácter aleatorio o poco fiable de los parámetros utilizados en razón a las siguientes circunstancias:

La perdida de clientela -1472- en el periodo comprendido entre los meses de abril de 2.001 (fecha en la que ya se había extinguido el contrato de franquicia) y abril de 2.002, no puede ser imputada de modo exclusivo al envío a los clientes de Boxes de la carta de diecisiete de abril de 2.001, pues parece más que probable que una gran parte de ellos lo fueran de la marca y del sistema propio de los establecimientos de la cadena Boxes, de modo que el cese del abanderamiento o patrocinio del taller sito en la calle Islas Canarias de Valencia, que tenía arrendado Mantenimientos Marpu, S.L., en sí mismo era susceptible de provocar una fuga considerable de clientes.

El descenso de clientela no se tradujo en una disminución de facturación, que se mantuvo en índices muy semejantes, en torno a los 10.000 euros mensuales. El representante legal de la actora lo justificó por el cambio de actividad del taller, que de tareas de simple mantenimiento (cambio de aceite, niveles, etc..), pasó a ocuparse también de otras de carácter mecánico.

El número de clientes y el índice de repetición lo estableció el perito en función de los vehículos (matrículas) atendidos y no de las personas o clientes.

Si el índice de repetición se fijó en el informe en un 85 % en el cálculo del daño debería excluirse el porcentaje de clientes que si bien fueron con anterioridad a la remisión de la carta (15 %) dejarían de volver al taller por causas objetivas ajenas a su recibo. Aparte claro está, como ya hemos señalado, aquellos otros que no regresaron por dejar de pertenecer el taller a la Cadena Boxes.

En la determinación del margen lícito sobre las ventas utilizado como índice multiplicador únicamente se deduce de la facturación media coche/día el coste directo de los materiales empleados, mas no otros gastos de explotación.

El perito establece en su dictamen un índice de comportamiento mínimo o de repetición de clientela durante, 6,3 años, que aplicado, aquí sí, el índice corrector del 85 %, daría una duración mínima de cliente de 5,3 años, apartándose sin razón del dictamen que emitió en el procedimiento ordinario nº 361/02, seguido con análoga causa a instancia de un franquiciado distinto, en el que fijó la duración media del cliente en 2.73 años, como permite apreciar la copia de la sentencia dictada el veintiocho de septiembre de 2.004 y por la Sección 14ª de esta misma Audiencia Provincial, en resolución del recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

Y g) No tiene en cuenta la inviabilidad posterior del negocio y el cierre del establecimiento con entrega de las llaves a la propiedad el veintidós de mayo de 2.002 -folio 70-, por causas ajenas a la extinción del contrato de franquicia, que quedó liquidado por acuerdo de las partes, sin que la reclamación aquí deducida guarde ninguna relación causal con la conclusión de la franquicia.

En consideración a todas las circunstancias expuestas y teniendo en cuenta el carácter no vinculante del dictamen pericial, que este Tribunal valora según se establece en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuantifica y concreta el daño en la suma de 28.579,90 euros.

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso y, en su consecuencia, la demanda, no se hace imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto pro Euroboxes, S.A. contra la sentencia dictada el veintiocho de noviembre de 2.003 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 586/02, seguidos a instancia de Mantenimientos Marpu, S.L.; resolución que, confirmándola en sus restantes pronunciamientos, únicamente SE REVOCA en el sentido de reducir la indemnización en concepto de daños y perjuicios a la suma de 28.579,90 euros, la cual devengará los intereses de mora procesal a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de Primera Instancia, y de no hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas en la anterior instancia, como tampoco hacemos condena de las generadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 119/04 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico