Sentencia Civil Nº 92/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 94/2006 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00092/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000094/2006

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ GÓMEZ REY

Dª MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

SENTENCIA

NÚM. 92/07

En Santiago de Compostela, a veintidós de Marzo de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000218/2003, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000094/2006, en los que aparece como parte apelante Dª Elsa y D. Rodrigo representados por el Procurador Sr. Belmonte Pose, y como apelado "IRUSA DECORACIÓN, S.L." representado por el Procurador Sr. Paz Montero; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2004 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por IRUSA DECORACIÓN S.L. contra Dña. Elsa y D. Rodrigo y CONDENO a los referidos demandados a que, solidariamente, abonen a la actora la suma de 3.422,77 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Elsa y D. Rodrigo se interpuso recurso de apelación, dándose traslado a la otra parte que presentó escrito de impugnación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día 19 de marzo de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- El objeto del proceso del que ahora se tiene conocimiento en esta alzada es la reclamación del precio de un contrato de obra. Las obras realizadas consistieron en la reforma interior de una vivienda y discuten las partes sobre el alcance de esas obras, sobre su correcta ejecución y sobre su precio.

La sentencia apelada desestimó la excepción de contrato defectuosamente cumplido alegada por los demandados. Cuantificó el precio con arreglo al admitido por los demandados en su contestación, reduciéndolo en un 15% como consecuencia de los defectos apreciados en la ejecución de la obra.

Impugnan la sentencia ambas partes. Los demandados, dueños de la obra, alegan en su recurso que se pretenden cobrar obras no contratadas, reitera la invocación de la excepción de contrato no cumplido, por los graves defectos que presentan las obras, y alega, por vez primera, el incumplimiento de los artículos 10.1.b) y 13.1.d) de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. La empresa que realizó las obras alega nulidad por la indebida denegación de la prueba pericial propuesta, aunque esta pretensión no tiene el correspondiente correlato en el suplico de su escrito, e incongruencia por conceder a los demandados una indemnización no solicitada al reducir el precio de la obra como consecuencia de los defectos que presenta.

SEGUNDO.- La ausencia de fijación previa del precio de la obra, no impide tener por cumplimentado el requisito de precio cierto, que señala el art. 1.544 CC . Así, la STS de 7 de octubre de 1.964 resulta paradigmática en este tema al expresar que los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras, como lo califica el art. 1.544 CC , siguiendo la nomenclatura del Derecho romano, o "de empresa", según la terminología moderna, consisten, de una parte, en la obtención de un resultado ("opus consumatum et perfectum"), al que con o sin suministro de material (art. 1.588 CC ) se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla "res perit domino", y de otra, en la fijación de un "precio cierto" (arts. 1.543 y 1.544 ), que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos (art. 1.599 CC ), cuyo requisito constituye un factor tan esencial en la "locatio operis" y negocios jurídicos de análoga naturaleza, que desde la legislación justiniana se reconoció la existencia de todos ellos únicamente si "merces constituta sit" (prefacio del título XXIV, libro III de la Instituta) o "si pretibus convenerit" (párr. 2º del título II, libro XIX del Digesto), si bien no es indispensable que el mismo se concrete de antemano (STS de 20 de marzo de 1.947 ), o en el instante de celebrarlo (STS de 22 de diciembre de 1.954 ), por ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un tercero, o a través de tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada (SSTS de 25 de enero de 1.909 y 4 de julio de 1.961 ), como se infiere de la redacción de los arts. 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado. Reiterando éste criterio jurisprudencial inveterado la STS de 16 de febrero de 2001 dice, de forma sintética, que "la falta de determinación inicial del precio en el arrendamiento de obras no es obstáculo a la validez y eficacia del contrato, pudiendo éste determinarse pericialmente".

TERCERO.- En segunda instancia se ha practicado la prueba pericial propuesta por la parte actora que fue indebidamente denegada en la primera. El objeto de esta prueba era verificar la realidad de las obras especificadas en la demanda rectora y valorar los defectos de acabado aducidos de adverso.

La arquitecto técnico Dª. Marta emitió el correspondiente dictamen, que se sometió a contradicción en la vista celebrada ante ésta Sala. Midió los trabajos efectivamente realizados, comprobó que los precios presupuestados se ajustaban a los precios medios de mercado y analizó los defectos en la ejecución y su incidencia en el precio. Como consecuencia de las discrepancias entre lo recogido en los presupuestos y lo efectivamente ejecutado llegó a la conclusión de que el importe total de la obra efectivamente ejecutada debería ser de 7.582,02 euros, a laque habría que añadir el IVA correspondiente, al 16%. También valoró los defectos que presentaban los trabajos, que "sin constituir la inviabilidad de las obras llevadas a cabo, en cuanto se vienen usando desde su ejecución sin mayores problemas, producen un menoscabo" que da lugar a una devaluación del precio, sobre los precios normales de mercado, de un 15%, apreciación en la que coincide con la que a éste respecto se hizo en el dictamen pericial aportado por la demandada con su contestación.

No hay prueba que haya desvirtuado las afirmaciones contenidas en ese dictamen pericial. No se ha probado que alguno de los trabajos allí analizados no hayan sido realizados por la demandante. Ni que haya incurrido en error la perito cuando dice que los precios aplicados son los de mercado, los habituales para la calidad de los materiales empleados. Así pues esta prueba ha permitido concretar el alcance de los trabajos ejecutados por la demandante y su precio de mercado, que en ausencia de prueba de la existencia de un previo pacto sobre el precio ha de tenerse como precio del contrato de obra conforme a la jurisprudencia unánime antes mencionada.

CUARTO.- A diferencia de la falta de cumplimiento, por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, insusceptible de gradación, el cumplimiento inexacto -defectuoso o parcial- admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Se ha dicho ya que la exceptio non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero que cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( Ar.t. 3, ap. 2, del Código Civil) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la sentencia de 17 de abril de 1976 estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba. La sentencia de 15 de marzo de 1979 considera asimismo procedente en Derecho la solución de la instancia que detrae de la cantidad reclamada por el contratista "el valor de las pequeñas obras no realizadas y reduce equitativa y proporcionalmente el total en atención a las llevadas a cabo irregularmente o con defectos"; la sentencia de 13 de mayo de 1985 , mantiene por su parte que las deficiencias de la máquina encargada por el demandado "ni eran insubsanables, ni importantes a los fines perseguidos", por lo que "sólo podían dar lugar, tal como estaba planteada la litis, a una disminución en el precio", como el que las sentencias de la instancia había aplicado; la sentencia de 10 de mayo de 1989 , reiterando la doctrina sobre el particular, acepta la solución acogida por la sentencia recurrida que, tras "valorar la importancia y entidad del incumplimiento del actor", establecía "una minoración del precio reclamado, excluyendo algunas unidades de obra cuya ejecución no resulta probada"; y la sentencia de 23 de diciembre de 1993 , tras poner de relieve que "no hay propio incumplimiento por la mercantil constructora, sino cumplimiento defectuoso por dicha entidad, que no alcanza a impedir el fin normal del contrato", declara "la obligación de ésta de reparar, en los términos en que se reconoce lo defectuosamente hecho, sin que ello releve al dueño de la obra del cumplimiento a su vez de lo que le incumbe conforme a lo pactado".

Así actuó, con toda corrección, la sentencia de instancia en un supuesto en que la entidad de los defectos está lejos de frustrar la finalidad del contrato y en el que no consta que la parte haya sido requerid para satisfacer su deber de corrección. La resolución posee un carácter excepcional que sólo se justifica en la frustración total o parcial del contrato. Cuando no existe lo que procede es la reducción de la contraprestación que adecue ésta al valor real de la prestación ejecutada defectuosamente. Lo que no supone conceder una indemnización no pedida, sino estimar parcialmente la oposición articulada en la contestación a la demanda.

QUINTO.- La alegación, por vez primera en el recurso, del incumplimiento de los artículos 10.1.b) y 13.1.d) de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios como causa de nulidad del contrato supone la introducción en el debate de una cuestión nueva no planteada en la primera instancia. En la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia (artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. En puridad esa cuestión, no planteada con anterioridad, no puede ser objeto de la apelación.

SEXTO.- La sentencia de primera instancia estimó el devengo de intereses desde la fecha de interposición de la demanda. Éste pronunciamiento no fue objeto de expresa impugnación por ninguna de las partes. No obstante, como la empresa contratista hizo alusión a esta cuestión en el acto de la vista cabe recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha revisado definitivamente el principio in illiquidis non fit mora para descartar su aplicabilidad, entre otros casos, cuando el crédito declarado en la sentencia fuese claramente preexistente por más que el importe de la condena acabara resultando inferior al de la reclamación (sentencia de 15-VI-2004 y las que allí se citan); y lo ha hecho dando protección al crédito, al declarar que su titular tiene derecho a recibir, además de aquello que se le adeuda, lo que, en el momento en que se le entregue, represente tal suma, no por tratarse de una deuda de valor, sino porque las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -civiles o intereses-, de forma que no hay razón para que no los produzcan en favor de quien debió entregarlas con anterioridad al acreedor (sentencia de 15-XII-2004 y las allí citadas). De este modo, el pago de los intereses moratorios actúa como sanción al deudor que no resulta debidamente cumplidor, por lo que el acreedor, que de esta manera adquiere la condición de perjudicado, debe ser protegido jurídicamente desde el momento en que se le reconoce judicialmente el crédito subsistente y no satisfecho al tiempo de su reclamación judicial y aunque se le otorgue cantidad inferior a la pedida (sentencias de 27-XI-1999 y de 15-XII-2004 , la segunda, distinta de la ya citada anteriormente de la misma fecha). En el presente caso, con arreglo a esta doctrina y teniendo en cuenta la naturaleza del crédito de la contratista y la de las partidas que justifican su reducción, la decisión de que los intereses moratorios sobre la indicada cantidad se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda se ajusta a la citada doctrina jurisprudencial.

SÉPTIMO.- Como ambos recursos están íntimamente relacionados, la solución final es consecuencia de loa valoración de una prueba indebidamente denegada en primera instancia y, en definitiva, no se acogen plenamente las pretensiones de ninguna de las partes, parece lógico no hacer imposición de las costas de esta alzada (artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Elsa y D. Rodrigo , se estima parcialmente la impugnación formulada por IRUSA DECORACIÓN S.L. y se revoca parcialmente la sentencia de fecha 25 de octubre de 2004 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 4 de Santiago, dictada en el juicio ordinario núm. 218/2003, fijando como precio que los demandados han de abonar solidariamente a la actora el de 7.457,87 euros; en lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se imponen a ninguno de los litigantes las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTÍN REIGADA.- JOSÉ GÓMEZ REY.- MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.