Sentencia Civil Nº 92/2007, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 126/2007 de 23 de Abril de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 92

Iltmos. Sres.

Presidenta

Dª ELENA ARIAS SALGADO ROBSY

Magistrados

D. JOSÉ ANTONIO CÓRDOBA GARCÍA

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

En la Ciudad de Jaén, a veintitrés de Abril de dos mil siete

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los Autos de Juicio Verbal sobre Medidas en relación con Hijos Menores no Matrimoniales, seguidos en primera instancia con el número 329/2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia número 126/2007, a instancia de Dª Rebeca , representada en la instancia por el Procurador Sr. Arias García y defendida por el Letrado Sr. Barrios Márquez, contra D. Pablo , representado en la instancia por la Procuradora Sra. Medina Jiménez y defendido por el Letrado Sr. Amor Sanz; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Úbeda, con fecha 12 de Enero de 2007.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debeo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. ARIAS GARCÍA, en nombre y representación de Dª. Rebeca , que dio lugar a los autos de juicio verbal seguidos en este Juzgado bajo el número 329/06 , frente a D. Pablo , respecto del hijo habido en la relación mantenida por ambos, ADOPTANDO las siguientes MEDIDAS:

1.- se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, siendo compartida la patria potestad sobre el mismo por ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de visitas, el progenitor no custodio, podrá estar en compañía del menor:

- martes y jueves, desde las 18:00 hasta las 20:00 horas.

- Sábados y domingos alternos desde las 12:00 hasta las 20:00 horas, sin pernocta, debiendo reintegrar al menor al domicilio materno a las 20:00 horas del sábado y a las 20:00 horas del domingo.

Ello hasta que el menor cumpla dos años de edad.

A partir de los dos años de edad, el régimen de visitas será el siguiente:

- Fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

- Martes y jueves desde las 18:00 hasta las 20:00 horas.

- Mitad de vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad, estableciéndose al efecto los siguientes periodos:

Vacaciones de verano: primer plazo, desde el 20 de junio hasta el 31 de julio. Segundo plazo, desde el 1 de agosto hasta el 10 de septiembre.

Semana Santa: primer plazo, desde el viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo. Segundo plazo, desde el Jueves Santo hasta el Lunes de resurrección.

Navidad: primer plazo, desde el día 22 de diciembre hasta el día 30 de diciembre y segundo plazo, desde el 31 de diciembre hasta el 8 de enero.

Corresponderá elegir en los años impares al padre y en los pares a la madre.

El día de reyes, cumpleaños del menor o de un progenitor, el que no lo tenga en su compañía podrá visitar al menor durante al menos dos horas, de 18:00 horas a 20:00 horas.

El progenitor no custodio deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio de la madre en Úbeda.

Ambos progenitores se avisarán con antelación cualquier cambio que puntualmente pudiera producirse en el régimen de visitas.

3.- en materia de pensión de alimentos, el progenitor no custodio, deberá abonar mensualmente la suma de 200 euros, cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la actora, y que se actualizará anualmente en función del IPC o índice similar.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en los presentes autos.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma, por la parte demandada, recurso de apelación; el cual fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia referido, presentándose para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia fijada por la de 100 € mensuales.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la actora que además impugna la sentencia solicitando la fijación de la pensión en la cuantía solicitada de 300 € mensuales; el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia; y tras el traslado de la impugnación realizada por la parte actora al demandado, a la que éste se opuso, se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes ante la misma; y turnadas a esta Sección Segunda, se formó el rollo correspondiente con designación de Ponente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna previa deliberación y votación que tuvo lugar el día señalado, 23 de abril de 2007.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Dª ELENA ARIAS SALGADO ROBSY.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se oponen a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo versado el pleito sobre la adopción de las medidas que regulen las relaciones paternofiliales entre el demandado y su hijo menor, habido en la relación de convivencia con la actora, se limita esta instancia, al recurrirse sólo la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia por el demandado, e impugnarse también por la actora conforme permite el artículo 461.2 de la LEC, a verificar si las alegaciones de uno u otro de los recursos deben llevar a la rectificación de la misma.

Se solicitaba por la actora, que alega no poder trabajar por su dedicación al hijo, una pensión para el hijo menor nacido el 29 de junio de 2004, de 300 €, sosteniendo que el padre obtenía unos ingresos mensuales aproximados que superaban los 1.000 €, procedentes de sus trabajos agrícolas en las respectivas temporadas de la aceituna, la vendimia y la campaña del espárrago, y cobrando el resto del tiempo las prestaciones por desempleo agrícola, al margen de otros trabajos esporádicos sin contrato.

El demandado por su parte, sostenía al respecto que sus ingresos eran mucho menores, obteniendo por los cuatro o cinco meses que trabaja en el campo unos 2.500 € mensuales y ascendiendo el subsidio por desempleo que recibe el resto del año a 140,54 € al mes, solicitando la fijación de la cantidad de 100 € mensuales, como pensión para contribuir al sostenimiento de su hijo menor, sosteniendo que la demandante puede realizar trabajos como lo hacía durante la convivencia, al recibir ayuda de sus padres para el cuidado del menor.

La sentencia fija la cantidad de 200 € mensuales y ambas partes insisten en sus respectivas tesis en esta instancia, considerando que la sentencia incide en error al valorar la prueba y establecer dicha cantidad.

SEGUNDO.- Debe partirse, a la hora de establecer la pensión de alimentos de los criterios que el propio Código Civil nos ofrece en el artículo 146 , esto es a la proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

El problema surge al no contar en los autos con prueba suficiente para determinar el primero de los criterios, esto es el caudal y medios de quién debe dar los alimentos, cuyo contenido se relaciona en el artículo 142 , debiendo cubrir todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor y aún después cuando no ha terminado su formación por causa que no le sea imputable. Sin olvidar que en el caso, como el de autos, en el que recae sobre dos personas la obligación de dar alimentos, esto sobre ambos progenitores, la obligación se reparte entre ambos en proporción a su respectivo caudal (art. 145 ), debiendo en estos supuestos tener en cuenta también la dedicación del progenitor que tiene la custodia del menor.

En el procedimiento se han justificado documentalmente alguno de los ingresos del demandado, reconociendo él mismo en el interrogatorio que es temporero durante seis meses aproximadamente y que percibe un jornal de 50 €, y que cuando no trabaja cobra el paro, ascendiendo a unos 380 € al mes de media. Lo que supondría una media cercana a los 700 € mensuales multiplicando el jornal de 50 € por 20 días de trabajo al mes; pero que no son ni fijos ni regulares. La actora, por su parte, no ha acreditado que los ingresos sean superiores a esos, por más que realice en su demanda y ahora al impugnar la sentencia unas cuentas de las que resulta una cifra muy superior.

Y con esos ingresos, ciertamente se evidencia que la cifra de 200 € fijada en la sentencia es excesiva teniendo en cuenta aquellos criterios, pues de un lado las necesidades del hijo menor todavía no son muchas, y la madre, al margen de las horas de dedicación y cuidado del niño está perfectamente capacitada para realizar alguna actividad remunerada que le permita sostenerse ella y contribuir al mantenimiento de aquél, y teniendo en cuenta que actualmente vive con sus padres.

La Sala estima que la cifra de 150 € mensuales se acomoda mejor al criterio de la proporcionalidad referido, al ser una cantidad que con aquellos ingresos se puede asumir, incluso en los períodos en los que sólo se cobra el subsidio de desempleo y que, por ahora, cubre gran parte de las necesidades del menor. Sin perjuicio, como sin duda conocen las partes, de la posible modificación en caso de alterarse sustancialmente las circunstancias, como sin duda ocurrirá según crezca y aumenten las necesidades del menor.

TERCERO.-. Dado el sentir de esta sentencia, y versando el pleito y los recursos sobre cuestiones siempre sujetas a serias dudas de hecho, no debe hacerse imposición de las costas de ninguno de los recursos, como permite la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 398 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Ubeda, con fecha 12 de enero de 2007 , en autos de Juicio de Medidas en relación con el Hijo Menor, seguidos en dicho Juzgado con el número 329/2006 , debemos de revocarla y la revocamos en parte en el sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en la cifra de 150 € mensuales, con las actualizaciones y en la forma prevista en la sentencia impugnada, manteniendo sus restantes pronunciamientos y con desestimación del recurso formulado por la parte actora; y todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.