Sentencia Civil Nº 92/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 801/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00092/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 801/06

Autos nº: 112/05

Procedencia: Juzgado 1ª Instancia nº2 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

Apelante-demandante: Dª Valentina

Procurador: Dª Mª MERCEDES SAAVEDRA FERNANDEZ

Apelante-demandado: D. Humberto

Procurador: D. JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 92

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICUATRO DE ENERO DE DOS MIL SIETE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de

Madrid, los autos de Medidas Paterno Filiales número 112/05 procedentes del Juzgado de 1ª

Instancia número 2 de San Lorenzo de El Escorial.

De una, como apelante-demandante, Dª Valentina representado por

la Procuradora Dª Mª MERCEDES SAAVEDRA FERNANDEZ.

Y de otra, como parte apelante-demandado D. Humberto representado por el

Procurador D. JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha trece de marzo de dos mil seis, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Muñoz Nieto, en nombre y representación de Dña. Valentina , contra D. Humberto , así como la reconvención formulada por éste, se acuerdas las siguientes medidas:

1ª.- Dada la circunstancia que ambas partes solicitan la patria potestad compartida entre ambos progenitores, solo procede acordar lo solicitado.

2ª.- Se otorga la guarda y custodia de la hija menor habida de ambos, Irene, a la madre Valentina .

3ª.- El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Robledo de Chavela, Madrid, vivienda que es propiedad de ambos progenitores, se concede a la madre en compañía de la hija, correspondiéndolas, en su consecuencia el uso de los muebles y del ajuar domésticos.

4ª.- En concepto de pensión de alimentos, dados los ingresos probados del padre y de la madre y las necesidades de la menor, consideramos proporcional a todo ello la fijación de 300 Ñ mensuales, revisables anualmente conforme al I.P.C. y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre fije a tal efecto. Al padre también se le impone la carga de pagar el préstamo hipotecario con el que se encuentra gravada la vivienda familiar por importe de 399,64 Ñ y los gastos extraordinarios relativos a la salud de la menor serán cubiertos al cincuenta por ciento por cada uno de sus progenitores.

5ª.- En cuanto al régimen de visitas, dado la corta edad de la menor y el tiempo transcurrido sin ver a su padre, se hace necesario llevarlo a cabo de forma progresiva, con los apercibimientos y razones expuestas en los fundamentos de Derecho, acordándose que el padre pueda estar en compañía de su hija en fines de semana alternos, de tal manera que en los primeros hasta el mes de Junio, incluido éste, el padre recogerá a la niña a las 11:00 horas del domicilio familiar reintegrándola a las 20:00 horas de ese mismo día, haciendo lo mismo el domingo, periodo de tiempo que consideramos suficiente para que el llegar a los meses de verano se pueda cumplir con el régimen vacacional o en su caso con los fines de semana que quedaran sin fijar como periodo de vacaciones, y una vez concluidas las vacaciones estivales, el padre gozará de la compañía de su hija, los fines de semana que le correspondiera, desde el viernes a las 18:00 horas, recogiéndola del domicilio familiar hasta el domingo a las 20:00 horas.

En cuanto a las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidades cada padre disfrutará por mitad los periodos vacacionales de la hija, de tal forma que en caso de discrepancia la madre elegirá los años pares y el padre los impares.

6ª.- Por la presente se procede a la revocación de cuantos poderes se otorgaron entre las partes.

7ª.- No procede hacer especial imposición de las costas generadas en el procedimientos.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Valentina así como por la representación procesal de D. Humberto , mediante escritos de fecha veinte de abril de dos mil seis y tres de mayo de dos mil seis respectivamente, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, cuyos contenidos se dan por reproducidos en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las dos partes litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 13 de marzo de 2.006 , recaída en proceso sobre medidas definitivas de guarda, custodia y alimentos, interesando la actora, progenitora femenina, se desarrollen las visitas a través del punto de encuentro, así como la elevación de la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre, desde 300 Ñ que fija el Juez "a quo", hasta 500 Ñ al mes que considera ponderados.

Por su parte el demandado reconviniente solicita para sí la guarda y custodia, con todas las consecuencias inherentes a dicha pretensión, que describe en el suplico de su escrito de recurso, y, subsidiariamente interesa la guarda y custodia compartida alternativa en los términos que expresa, así como, para el caso de no estimarse ninguna de ellas, se amplíe el régimen de visitas a todos los fines de semana, con dos visitas intersemanales, y mitad de todos los periodos vacacionales, ofreciendo en tal caso 250 Ñ en concepto de alimentos, uso de la vivienda privativa a la hija, e inscripción de la sentencia en el Registro Civil donde figure el nacimiento de la niña.

SEGUNDO.- Por las lógicas consecuencias que derivarían de la posible estimación, vamos a examinar en primer lugar los motivos de recurso que deduce la representación procesal de D. Humberto , y ello para desestimarlos, tanto en la pretensión principal, como en las subsidiariamente deducidas.

Dado que el motivo principal de recurso, así como el primero de los que se deducen con carácter subsidiario afectan a la guarda y custodia de la hija común menor de edad, ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada a la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera Instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que la hija común Irene, de dos años de edad a esta fecha, como nacida a 2 de enero de 2.004, ha convivido siempre con la progenitora femenina, quien se encuentra perfectamente capacitada para el ejercicio de las funciones que conlleva la guarda, como así reconoce el propio padre, quien no alude a perjuicio o perturbación que derive de la permanencia en el entorno materno, siendo la madre quien de hecho se ha encargado de los cuidados cotidianos de la menor y de cuantas atenciones precisa, y sigue haciéndolo de manera satisfactoria, en condiciones que no permiten detectar carencias significativas, siendo así no aconsejable un cambio en la alternativa de guarda, ni conveniente el establecimiento de una guarda y custodia compartida que no vemos garantice adecuadamente, o al menos no lo acredita el recurrente, la perpetuación de la estabilidad familiar, personal, social y de todo orden de que hoy goza la menor, informándose la ausencia de indicadores que orienten hacia el planteamiento de un cambio de guarda y custodia, ya que la madre ha ejercido cuantas funciones y responsabilidades conlleva la guarda adecuadamente, ofreciendo una positiva continuidad en sus rutinas y hábitos.

En consecuencia, el superior interés de la menor nos impone la prudencia, con mantenimiento de la opción de guarda materna por la que se decantó la Juez "a quo", quien contó con el privilegio de la inmediación y apreció una estabilidad doméstica en compañía de la madre, de donde, reiteramos, no existen razones que aconsejen una alteración del status ya organizado sin perjuicio del mantenimiento de los contactos con el progenitor no custodio, por cierto, instaurándose un sistema progresivo de los contactos, en atención al tiempo prolongado en que la hija se ha visto privada de la presencia paterna, hasta alcanzarse en un tiempo relativamente breve, el sistema ordinario y acostumbrado en el foro, que da plena satisfacción a la necesidad de referencia paterna que precisa Irene, y que asegura la permanencia del lazo afectivo y familiar, y también material, entre la menor y su padre, pues no se olvide que las visitas se han establecido en fines de semana, de viernes a última hora del domingo, mas la mitad de todos los periodos vacacionales de Navidad, verano y Semana Santa, todo lo cual permite afirmar que, en realidad, en el devenir diario de la vida del menor, Irene cuenta con la adecuada referencia de ambos progenitores; por todo lo anterior, debe confirmarse la resolución apelada en este apartado.

En definitiva, procede la desestimación del motivo principal, del subsidiario de guarda y custodia compartida, así como del deducido en orden a régimen de contactos, que es lo suficientemente amplio a dar cobertura a la necesidad que de permanecer con el padre necesita Irene, con desestimación también en este punto del recurso deducido por la progenitora femenina, pues como se advierte en la resolución apelada, no hay motivo que aconseje el desarrollo de la visita en punto de encuentro, ni de entregas ni recogidas, sino invitar a los adultos a la comprensión y al diálogo en interés y beneficio de su propia hija.

Por todo ello, entendemos no procede modificar el pronunciamiento de instancia, toda vez que no se ve el beneficio que se ocasione al hijo común, cuando se observan cumplidamente las directrices del artículo 94 del Código Civil , por lo que, sin perjuicio de los acuerdos a los que, en cada caso y momento, extrajudicialmente puedan llegar ambos litigantes en beneficio del menor, debe también corroborarse la medida sancionada por el Juzgador a quo.

Consecuentemente, ningún pronunciamiento cabe respecto de la pensión de alimentos interesada con cargo a la madre, o visitas para esta o en la forma que se solicitaba para el supuesto de guarda compartida, o en cualquier otro punto que pudiera derivar de la pretensión deducida en el suplico del escrito de recurso de D. Humberto .

TERCERO.- Constituye el motivo de recurso común, la cuantía de la pensión alimenticia que se ha establecido en la instancia a favor de la hija menor de edad.

Ambos recursos ha de ser desestimados, al considerar esta Sala, más ponderado el importe de pensión alimenticia en beneficio de Irene, de 300 Ñ al mes, fijada por el Juez "a quo", que la propuesta por uno y otro litigante, ello a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio tras un examen detallado de las actuaciones, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

CUARTO.- En efecto, por lo que a las necesidades de la hija común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de la misma edad de Irene, pues no resulta razón alguna que implique superior o inferior gasto, y dándose la circunstancia de que en el presente caso se viene ocupando el domicilio familiar, lo que no deja de ser una forma más de contribución paterna, , y valorando todos los gastos que puedan derivar de instrucción y educación, obviamente comprendidos en el concepto de alimentos, a los que hay que añadir los propios de alimentación, vestuario, calzado, alojamiento.etc, en cuanto básicos e imprescindibles para el sustento, y en atención al nivel de vida concreto de la familia de que se trata.

En orden a la capacidad económica del obligado, la cantidad que se fija, no alcanza al 30 % de sus efectivos ingresos, que ascienden a 1.623,63 Ñ conforme nóminas, percibidas realizando labores de mantenimiento en el Hotel Palace, de donde resulta ponderada su contribución en términos de proporcionalidad conforme reiterada jurisprudencia, y si bien es cierto que podría contribuir con más, no viene ello justificado por las necesidades acreditadas en autos, máxime pesándole cargas, como es el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Finalmente, la progenitora femenina cuenta igualmente con recursos económicos procedentes, hoy por hoy de la prestación de desempleo, con despido, por cierto, pactado, para poder percibirlo, pudiendo incorporarse al puesto cuando lo desee, según se infiere del dictamen psicosocial obrante en las actuaciones, y percibiendo ayudas, así como realizando labores de limpieza a diario, y un domingo al mes, de manera que puede suplir carencias que considere en su hija al descubierto por no alcanzar la contribución del padre, cuando puede desde luego hacerlo económicamente con sus recursos, y en su día con el salario, pues no existe inconveniente alguno para su retorno al mundo laboral, debiendo además hacerlo, por venirle impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, todos ellos del Código Civil , entre otros, de aplicación al supuesto de autos.

QUINTO.- Se viene interesando por la representación procesal de D. Humberto que el piso privativo se asigne a la hija común, motivo este de recurso que no merece ningún pronunciamiento, cuando esta no es la sede adecuada para dilucidar el carácter o naturaleza de la vivienda en cuestión, la misma a los efectos de asentamiento del artículo 96 del Código Civil , ha sido atribuida a la hija, y a la madre en su condición de guardadora, de donde nada puede añadirse o restarse a la decisión del Juez "a quo", que se ajusta a la literalidad del precepto.

SEXTO.- Finalmente, solicita D. Humberto , se inscriba la sentencia en el Registro Civil donde figura el nacimiento de la hija, pretensión que tampoco determina ningún pronunciamiento de esta Sala, cuando ya viene acordado en la sentencia de instancia, no siendo pronunciamiento propio de esta fase del proceso, ni objeto del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448.1 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación de ambos recursos, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Valentina , representada por la Procuradora Dª Mª MERCEDES SAAVEDRA FERNANDEZ, así como el interpuesto por D. Humberto , representado por el Procurador D. JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ contra la sentencia de fecha trece de marzo de dos mil seis, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Lorenzo de El Escorial , en autos de Medidas Paterno Filiales número 112/05; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.