Sentencia Civil Nº 92/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 67/2007 de 08 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 92/07

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON J. RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

En la ciudad de Salamanca a ocho de Marzo de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO nº 118/06 del Juzgado de lª Instancia nº 2 de Salamanca Rollo de Sala nº 67/07; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante Dª María Inmaculada representada por la Procuradora Doña Cristina Martín Manjón y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz González Nuño y como demandada-apelada la Sociedad BELGAR CONSTRUC, S.L. representada por el Procurador Don Andrés Hernández Ramos y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Gómez de Agüero Ormada, habiendo versado sobre acción resolutoria de contrato.

Antecedentes

1º.- El día 23 de Noviembre de 2006 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lª Instancia nº 2 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Martín Manjón en nombre y representación de María Inmaculada contra Belgar Construí, S.L. representada por la Procuradora Sra. Hernández Ramos y se estima parcialmente el escrito de reconvención de contrario planteado establecimiento como ajuste o liquidación final que la actora reconvenida ha de abonar a la demandada reconviniente la suma de 13.524,82 €, sin hacer declaración expresa sobre las costas procesales de demanda y reconvención."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la demandante, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia conforme interesa en el escrito y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada recurrida.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación y confirme la sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintisiete de Febrero de dos mil siete pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la demandante Doña María Inmaculada se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de esta ciudad con fecha veintitrés de noviembre del pasado año, la cual, estimando parcialmente la demanda promovida por la misma contra la entidad demandada BELGAR CONSTRUC. S. L., así como igualmente en forma parcial la reconvención deducida por ésta, condenó en definitiva a dicha demandante a pagar a la entidad demandada la cantidad de 13.524,82 euros como liquidación final de la obra, sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas correspondientes tanto a la demanda como a la reconvención; y se interesa por dicha recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones contenidas en su escrito de interposición de tal recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se estimen en su integridad las pretensiones de su demanda y se desestimen las peticiones de la reconvención deducida por la entidad demandada, con imposición a ésta de las costas correspondientes a la primera instancia.

Segundo.- En relación con la prueba pericial de la entidad demandada, cuya irregular aportación e indebida admisión se denuncia en el recurso por la defensa de la demandante, se ha de empezar señalando, - asumiendo la alegación quinta del recurso de apelación -, que la prueba pericial, tal y como está configurada en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se puede proponer en distintas formas y momentos: 1º) los dictámenes de que dispongan las partes, elaborados por peritos por ellas designados, se acompañarán necesariamente a la demanda o contestación, como establece el artículo 336. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y reitera el artículo 265. 1. 4º, de la misma Ley ; señala el primero de los preceptos citados que "los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita..."; 2º) si no les fuere posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados , junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria , en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal, supuesto contemplado en el artículo 337. 1, de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil ; 3º) aportación de dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de alegaciones complementarias admitidas en la audiencia previa; en este supuesto, regulado en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los dictámenes se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días a la celebración del juicio; y 4º) tanto el demandante como el demandado también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales de demanda o de contestación que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial; en este supuesto, regulado en el artículo 339. 2, de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , si el tribunal considera pertinente y útil el dictamen pericial solicitado, procederá a la designación de perito, que habrá de realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda, con independencia de quien lo haya solicitado, debiendo emitirse el dictamen por el perito y hacerlo llegar al tribunal en el plazo que se le hubiere señalado, conforme a lo dispuesto en el artículo 346 .

En el presente caso, a los efectos que ahora interesan, se ha de destacar: a) que por la entidad demandada- reconviniente BELGAR CONSTRUC. S. L- en su escrito de contestación a la demanda y de formulación de la reconvención, - que fue presentado en el Juzgado con fecha 4 de abril de 2.006 -, concretamente en su primer otrosí, se manifestó literalmente lo siguiente: " OTROSÏ DIGO: Que, como hemos anunciado, interesa a esta parte que se practique un dictamen pericial respecto de las obras realizadas y, dado que el lugar donde se han llevado a cabo las mismas constituye el domicilio particular de Dª María Inmaculada , ésta debe autorizar la entrada en su domicilio de un perito, por lo que, invocando la aplicación del artículo 337 LEC, SUPLICO AL JUZGADO : Tenga por alegadas las causas que impiden aportar con este escrito el informe pericial del cual pretendemos valernos y tenga por designado al Arquitecto D. Alfredo , como perito de parte, a fin de que emita un dictamen pericial que determine el valor de la obra ejecutada en relación con el presupuesto inicial, distinguiendo de aquellas otras obras complementarias presupuestadas con posterioridad a que se refieren los documentos números 1 a 12 que se relacionan en los hechos de la Reconvención"; b) en el acto de la audiencia previa, que se celebró el día 30 de junio de 2.006 , tras poner de manifiesto la defensa de la demandante que por la parte demandada-reconviniente no había sido aportado el informe pericial anunciado en su escrito de contestación y reconvención, se alegó por la defensa de ésta que ello se había debido a no haberle sido facilitado al perito el acceso a la vivienda; la defensa de la demandante, no obstante afirmar que no se le había solicitado el acceso a la vivienda, expresamente manifestó que no tenía inconveniente en permitir el acceso al perito designado por la demandada; y c) el dictamen pericial emitido por el Arquitecto Don Alfredo se aportó al Juzgado con fecha 6 de octubre de 2.006 , acordándose por providencia de nueve del mismo mes de octubre su unión a los autos a los efectos oportunos, celebrándose el juicio el siguiente día diez del mismo mes.

Resulta, pues, incuestionable que el informe pericial elaborado por el Arquitecto Don Alfredo , designado por la entidad demandada BELGAR CONSTRUC. S. L. y anunciado por ésta en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, se aportó al Juzgado en forma manifiestamente extemporánea, pues no se hizo con anterioridad a iniciarse la audiencia previa, como imperativamente exige el artículo 337. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino tres meses después, concretamente muy pocos días antes al ya señalado para la celebración del juicio (ni siquiera con la antelación de cinco días que establece el artículo 338 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil). Y tampoco puede aceptarse que ello se debiera a causa justificada, ya que, aun cuando en el acto de la audiencia previa se alegó por la defensa de la entidad demandada que no había podido aportar el informe pericial debido a que la demandante no le había facilitado al perito el acceso a la vivienda, ello se encuentra carente de toda justificación, por cuanto, si tal cosa ciertamente hubiera ocurrido, lo lógico y normal hubiera sido ponerlo en conocimiento del Juzgado para que éste formulara el oportuno requerimiento a la demandante en tal sentido. Sin embargo, no existe la más mínima constancia de ello en el procedimiento, como tampoco se interesó siquiera, una vez que la demandante manifestó en el acto de la audiencia previa su expresa consentimiento para que el perito pudiera acceder a la vivienda, la suspensión de la misma y un nuevo señalamiento a fin de que por el perito se pudiera emitir el dictamen y aportarlo al procedimiento en el plazo legalmente establecido.

Por consiguiente, si el referido informe pericial, elaborado por el Arquitecto Don Alfredo a designación de la entidad demandada, fue aportado al procedimiento fuera del plazo legalmente establecido al efecto, debió ser inicialmente inadmitido por el Juzgado "a quo", como así procede declararlo ahora, acogiendo la impugnación realizada por la demandante, por lo que no podrá ser objeto de valoración como prueba.

Tercero.- En la demanda promovida por la demandante Doña María Inmaculada , con base en los hechos alegados en la misma, se solicitó por dicha demandante: 1º) la resolución del contrato de fecha 3 de octubre de 2.005 celebrado entre dicha demandante y la entidad demandada BELGAR CONSTRUC. S. L., que tenía por objeto la realización de las obras especificadas en el mismo; 2º) que se condenara a la referida entidad demandada a reintegrar a la demandante las cantidades percibidas en concepto de pago a cuenta de la obra, que ascendían a 18.000,00 euros; 3º) que se condenara igualmente a dicha entidad demandada a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente realización de las obras, que cifraba en la cantidad de 19.575,02 euros; y 4º) que se condenara también a la entidad demandada al pago de las obras necesarias para que la vivienda en construcción quedara en estado óptimo para su ocupación, cuya cuantía ascendía a la cantidad de 19.575,02 euros, más los intereses legales de las referidas cantidades desde la interposición de la demanda y con imposición de costas a la entidad demandada.

Por la entidad demandada en su escrito de contestación a la demanda, aun reconociendo que la obra no había sido completamente terminada, solicitó la desestimación de las pretensiones de la demanda, y al propio tiempo, alegando que con autorización de la demandante había realizado obras no contempladas en el presupuesto inicial, formuló reconvención en solicitud de que se condenara la demandante a pagarle la cantidad de 10.772,92 euros, como diferencia entre el valor atribuido a la obra ejecutada y la cantidad de 18.000,00 euros abonados a cuenta, sin perjuicio de acomodar la cantidad que se reclama a la que resultara del dictamen pericial a practicar para determinar el valor de la obra ejecutada con el IVA correspondiente.

La sentencia de instancia, al concluir en base al resultado de las pruebas practicadas que el valor total de las obras, según el informe pericial, ascendía a la cantidad de 33.524,82 euros, y que la demandante había pagado a cuenta a la demandada la suma de 18.000,00 euros y además otros 2.000,00 euros a un tercero para la subsanación de los defectos existentes, condenó a dicha demandante a pagar a la entidad demandada la cantidad de 13.524,82 euros.

Y frente a tal pronunciamiento se alza por medio del presente recurso de apelación la demandante Doña María Inmaculada para interesar su revocación y que se dicte nueva sentencia estimando en su integridad las pretensiones de la demanda y desestimando las de la reconvención.

Cuarto.- La primera de las pretensiones de la demanda no es otra que la solicitud de resolución del contrato de obra suscrito entre la demandante Doña María Inmaculada y la entidad demandada BELGAR CONSTRUC. S. L. con la consecuencia de que se condene a ésta a devolverle la cantidad de 18.000,00 euros, pagada a cuenta del importe total de las obras, y a indemnizarle en los daños y perjuicios ocasionados, que cifra en la suma de 19.575,02 euros, lo que fundamenta en que por parte de la referida entidad demandada se abandonó la obra sin terminarla y además en que las ejecutadas adolecen de defectos tan importantes que las hacen inservibles para su destino propio.

En relación con tal pretensión han de hacerse las siguientes consideraciones generales de carácter previo:

I.- Señala la STS. de 21 de marzo de 1.986 que es doctrina de esta Sala , reiterada entre otras muchas, la que establece que para que la acción resolutoria implícita, establecida por el párrafo 1º del artículo 1.124 del Código Civil , pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron (SSTS. de 10 de diciembre de 1.947 y 9 de diciembre de 1.948 ). 2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo (SSTS. de 28 de septiembre de 1.965 y 30 de marzo de 1.976 ), así como su exigibilidad (SSTS. de 6 de julio de 1.952 y 1 de febrero de 1.966 ). 3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían (SSTS. de 9 de diciembre de 1.960 y 18 de noviembre de 1.970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia (SSTS. de 17 de diciembre de 1.976 y 17 de febrero de 1.977 ). 4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (SSTS. de 5 de mayo de 1.970 ). 5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían (SSTS. de 6 de julio y 29 de marzo de 1.977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (SSTS. de 10 de febrero y 1 de abril 1.925 y 24 de octubre de 1.959 ); expresándose en el mismo sentido las SSTS. de 29 de febrero de 1.988 y de 16 de abril y 24 de mayo de 1.991 , entre otras muchas.

II.- No cabe duda, y no es cuestionado siquiera, que la relación jurídica existente entre las partes litigantes es la derivada de un contrato de obra, definido en el artículo 1.544 del Código Civil como aquél por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, que puede ser predeterminado, determinado o determinable, y admitiéndose diversas modalidades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuanto produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Así dice la STS. de 15 de noviembre de 1.993 que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra.

Como efecto de toda relación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en SSTS., entre otras, de 10 de enero y de 9 de julio de 1.991, 3 de diciembre de 1.992, 15 de noviembre de 1.993, 21 de marzo de 1.994, 8 de junio (dos resoluciones) y 29 de octubre de 1.996, y 22 de octubre de 1.997 .

Sin embargo, como señala la citada STS. de 22 de octubre de 1.997 , el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así la STS. de 21 de marzo de 1.994 dice que la excepción "non adimpleti contractus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Por su parte, en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que tiene declarado esta Sala (STS . de 22 de enero de 1.992) que, aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Finalmente afirma la STS. de 13 de mayo de 1.985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y solo permitan la consiguiente reducción del precio (SSTS. de 21 de noviembre de 1.971, 17 de enero de 1.975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 ).

De otro lado, y en relación con la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", en la STS. de 8 de junio de 1.996 se afirma que, como dice la STS . de 15 de marzo de 1.979, la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria la principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues, respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y el sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de cumplimiento irregular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la STS. de 17 de abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe (art. 1.258 del Código Civil ), como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el incumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación. Línea jurisprudencial que se mantiene en la STS. de 13 de mayo de 1.985, citada por la de 27 de marzo de 1.991, según la cual el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Quinto.- Es cierto, en primer lugar, que la entidad demandada BELGAR CONSTRUC. S. L. abandonó la obra antes de su completa terminación, si bien lo hizo fundada en que por la parte demandante no le había sido abonado el coste de determinadas modificaciones y ampliaciones que se habían realizado con el conocimiento y consentimiento de la misma.

En segundo término, es verdad también que las obras que ejecutó la entidad demandada adolecían de importantes defectos, que se relacionan detalladamente en el informe emitido por el Arquitecto Don Plácido , que fue acompañado por la demandante con su escrito de demanda y debidamente ratificado por el mencionado perito en el acto del juicio. En tal informe se consignan como defectos más significativos los siguientes:

a.-) en el dormitorio se aprecian deficiencias en la aplicación del yeso en las paredes, observándose panzas, rehundidos y vivos sin guardar línea, que se subrayan al ser el acabado de pintura en liso y sobre todo en el encuentro de los paramentos con el rodapié, que se ha rellenado con masilla, pero que no es una solución adecuada al ser de gran envergadura; asimismo se constata que existen solamente dos tomas eléctricas, no existiendo toma eléctrica junto a la toma de antena de TV, incumpliéndose el Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión; también es incorrecta la ejecución del armario en varios puntos,, tales como el premarco, que es mayor que el propio armario, por lo cual dicho precerco sobresale por la parte superior de los tapajuntas, dejando una grieta muy antiestética; los tapajuntas se han medido mal al cortarlos y se han suplementado por la parte inferior con otra pieza, y es malo el acabado general; tampoco se ha ejecutado la pintura correctamente, al no haberse encintado los encuentros entre dos colores distintos; y finalmente la tarima presenta asimismo una mala ejecución con abombamientos y malos asentamientos, debido probablemente a la carencia de una base reguladora de mortero de cemento;

b.-) en el aseo se encuentran deficiencias en la colocación del alicatado en el vivo correspondiente a la mocheta del fondo; no se ha ejecutado ventilación alguna al mismo; mismas deficiencias en la pintura anteriormente reseñadas; no se ha tenido en cuenta la distancia de la puerta al tabique y se ha tenido que recortar el tapajuntas en la parte posterior; cortes en inglete mal realizados y piezas suplementarias en las partes bajas de los tapajuntas; las conexión realizada a la cabina de ducha incumple los requerimientos de la instrucción técnica incluida en el Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión en cuanto a la ejecución de la misma, la protección del cableado y sus conexiones; y el encuentro del pavimento de gres con la tarima del resto de la vivienda deja un espacio demasiado grande y con gran desnivel que no puede ser reducido por un junquillo;

c.-) en la cocina las deficiencias se refieren, sobre todo, a la instalación del termo, que tiene las tomas de la pared mal rematadas, y a la puerta, con suplementos en los cercos, que ni tan siquiera con éstos llegan al suelo debido principalmente a la mala ejecución del solado, y defectuosa ejecución de los ingletes de los tapajuntas; y

d.-) en el salón se encuentran las mismas deficiencias generalizadas ya expuestas, y en concreto las siguientes: cambio de nivel a la entrada a pesar de ser del mismo acabado; mala ejecución en el enlucido del yeso de las paredes, subrayada en los vivos y aristas, así como en los encuentros con el rodapié (que están disimulados con masilla blanca), pintura sin encintar las aristas, deficiencias en los acabados de la puerta y de la tarima; y asimismo se incumple el Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión en la instalación eléctrica.

Sexto.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, no puede accederse a la pretensión de la demandante Doña María Inmaculada en el sentido de que se declare la resolución del contrato de ejecución de obra concertado con la entidad demandada BELGAR CONSTRUC. S. L., y mucho menos al acogimiento de las exorbitadas pretensiones indemnizatorias articuladas en la demanda, por cuanto, si bien es verdad que dicha entidad demandada abandonó la obra sin terminarla y que la ejecutada adolecía de importantes defectos, no puede afirmarse la existencia de un deliberado y estricto incumplimiento contractual, sino más propiamente de un defectuoso cumplimiento, con la consecuencia de la obligación por parte de la entidad demandada de proceder a la subsanación de los defectos o de indemnizar a la demandante en el coste necesario para ello, si no fuera posible la subsanación "in natura".

Así se estableció, entre otras, en la STS. de 21 de octubre de 1.987 , en la que se dice que "es indudable que el contrato litigioso, a tenor del texto de los artículos 1544 y 1588 del Ordenamiento Civil, merece el calificativo de arrendamiento de obra con suministro de material, y en cuanto tal y fuera del evento previsto en el artículo 1591 , es evidente que en los supuestos de inejecución total de la obra y de ejecución contraviniendo los términos de la obligación, se puede compeler al contratista a ejecutarla y rectificarla a su costa, según los casos de que se trate, e incluso, a desbaratar lo incorrectamente hecho, ofreciéndose al propietario, como remedio subsidiario, la posibilidad de obtener un resarcimiento económico por vía de daños y perjuicios, todo lo cual, se desprende del contenido de los artículos 1091, 1098 y 1101 del Código y en armonía con los mismos, esta Sala viene manteniendo la doctrina siguiente: «en caso de ejecución defectuosa de la obra por no ajustada a la pericia profesional exigible, asistirá al comitente la oportuna acción frente al contratista para exigirle la reparación "in natura" o prestación específica realizando las obras de corrección indispensables, por sí mismo o a su costa (artículo 1091 y 1098 del Código y 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o bien instando el cumplimiento por equivalencia con carácter subsidiario (artículo 1101 ) que ha de cubrir todo el quebranto o desequilibrio patrimonial sufrido a causa del incumplimiento imputable al constructor» -Sentencias de 12 de noviembre 1976 (RJ 19764775); 3 octubre 1979 (RJ 19793236) y 31 de octubre 1980 (RJ 19803646 )".

En el referido informe pericial emitido por el Arquitecto Don Plácido se valora el coste de las obras necesarias para la subsanación de los defectos existentes en las ejecutadas por la entidad demandada en la cantidad de 19.575,02 euros, por lo que ha de ser condenada la referida entidad demandada a pagar a la demandante tal cantidad, estimando en este sentido la demanda por ella promovida.

Séptimo.- En relación con la reconvención deducida por la entidad demandada BELGAR CONSTRUC. S. L., se reclama en la misma que se condene a la demandante a pagarle la cantidad de 10.772,92 euros como importe de las modificaciones y ampliaciones de obra ejecutadas con el conocimiento y consentimiento de la referida demandante.

Señala la doctrina jurisprudencial que, cuando hay aumento de obra por incremento de la construida o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes o pericialmente o por una simple diferencia de valor, puesto que el propio artículo 1.593 así lo permite (STS. de 10 de mayo de 1.997 ). Y establece la STS. de 14 de octubre de 1.996 que el artículo 1.593 del Código Civil ha sido interpretado, conformando doctrina jurisprudencial consolidada (SSTS. de 10 de junio de 1.992, 16 de febrero y 18 de abril de 1.995 y 28 de marzo de 1.996 ), en el sentido de que el principio de la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo, - lo que se conoce como aumento de obra -, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas, con independencia de que sea a la plena satisfacción del comitente.

En el presente caso, en una valoración conjunta de las pruebas practicadas, es incuestionable que se han producido modificaciones en las obras inicialmente presupuestas así como adiciones a las mismas, las que se han realizado con el consentimiento, - expresamente manifestado respecto de algunas -, y conocimiento de la demandante, la que no puede olvidarse que residía en la vivienda contigua a aquélla en que se estaban ejecutando las obras por la demandada. Y como el coste de tales modificaciones y ampliaciones de obra, según las facturas aportadas por la demandada, ha ascendido a la cantidad de 10.772, 92 euros, procede, con estimación en tal sentido de la reconvención, condenar a la demandante al pago de la referida cantidad.

Octavo.- Como conclusión de lo hasta aquí expuesto, ha de ser revocada la sentencia de instancia para, estimando en parte la demanda promovida por la demandante Doña María Inmaculada , condenar a la entidad demandada BELGAR CONSTRUC. S. L. a pagar a ésta la cantidad de 19.575,02 euros, y, estimando asimismo la reconvención deducida por dicha entidad demandada, condenar a la demandante a pagar a ésta la cantidad de 10.772,92 euros, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia, tanto por la demanda como por la reconvención, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Noveno.- Al ser estimado, cuando menos en parte, el recurso de apelación interpuesto por la demandante Doña María Inmaculada , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo establecido en el artículo 398. 2, de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Revocamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de esta ciudad con fecha 23 de noviembre de 2.006 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, y en su consecuencia: a) estimando en parte la demanda promovida por la demandante DOÑA María Inmaculada , representada por la Procuradora Doña Cristina Martín Manjón, contra la entidad demandada BELGAR CONSTRUC. S. L., representada por el Procurador Don Andrés Hernández Ramos, debemos condenar y condenamos a dicha entidad demandada a pagar a la demandante la cantidad de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON DOS CÉNTIMOS (19.575,02 euros)? y b) estimando asimismo la reconvención deducida por la referida entidad demandada BELGAR CONSTRUC. S. L. contra la demandante DOÑA María Inmaculada , debemos condenar y condenamos a la referida demandante a pagar a la entidad demandada la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (10.772,92 euros), todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en ambas instancias.

Notifiquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-