Sentencia Civil Nº 92/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 802/2007 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Rollo nº 000802/2007

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 92

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil ocho.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001366/2006 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA entre partes; de una como - apelante/s Blanca y Eusebio dirigido la primera de ellos por el/la letrado/a D/Dª. MANUEL GARCIA CEREZO y representado por el Procurador D. JUAN FRANCISCO GOZALVEZ BENAVENTE; y el Sr. Eusebio , dirigido por el Letrado D. FERNANDO ALANDETE GORDO y representado por el Procurador D. SANTIAGO GEA FERNANDEZ, y de otra como , demandante/s - apelado/s C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE BONREPOS Y MIRAMBELL y Aurora dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. ANTONIO LOPEZ LOPEZ y representados por el/la Procurador/a D/Dª PILAR ALBORS CAMPS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA , con fecha diecinueve de julio de dos mil siete se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BONREPOS Y MIRAMBELL Y Dª Aurora , que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales Dª PILAR ALBORS CAMPS, contra Dª Blanca que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales D. JUAN FRANCISCO GOZALVEZ BENAVENTE y contra D. Eusebio , que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales D. SALVADOR GEA FERNANDEZ, DEBO DECLARAR Y DECLARO : 1º Que el edificio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , de Bonrepós y Mirambell, presenta los defectos constructivos, alteraciones o patologías enumerados en el fundamento de derecho cuarto.- 2º.- Que tales deficiencias constructivas revisten el carácter de ruinógenas a los efectos del artículo 1.591 del Código Civil y, en todo caso, constituyen un incumplimiento contractual por parte de los vendedores. 3º.- Que D. Eusebio , en su calidad de arquitecto autor del proyecto y director de la obra, es responsable de los vicios reseñados en el fundamento de derecho cuarto, y en la proporción que señala dicho fundamento, es decir : a) de las filtraciones en las plantas superiores del edificio bajo la cubierta del mismo, en una proporción de un 50%. b) de la fisuración de antepechos y grietas en el acroterio de la caja de la escalera en una proporción de un 10%. c) De las grietas y fisuras en viviendas de planta primera. d) Respecto a los fajones del patio de luces en una proporción del 50%. e) Respecto a las humedades y filtraciones en sótano se imputa tanto al proyecto como a la ejecución sin que se haya individualizado algún porcentaje por lo que responderá el arquitecto superior. f) de la alteración o fisuración del revestimiento monocapa de las fachadas. g) Y de la alteración novena relativa a la existencia de la cubierta inclinada. Que Dª Blanca y D. Eusebio , en su condición de promotores del edificio son responsables solidarios de todos los defectos constructivos. 4º.- Y DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados a la realización a su costa y riesgo, bajo la inspección de técnico competente y con las preceptivas licencias, de las obras necesarias para la eliminación definitiva de tales defectos constructivos, alteraciones o patologías, encargando a Arquitecto Superior del pertinente proyecto, que deberá contemplar al menos las actuaciones previstas en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, de forma que se deje el edificio en condiciones adecuadas de seguridad, habitabilidad y uso, estableciendo el plazo máximo de dos meses desde la fecha de esta resolución para que comiencen las obras de ejecución. 5º.- Y con imposición de costas a los demandados.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandado/s se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día treinta de enero de dos mil ocho para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación, interpuestos por las representaciones procesales de las demandadas contra la sentencia de instancia, la impugnan por los motivos que a continuación se expondrán, por lo que interesan su revocación y que se dicte nueva sentencia de conformidad a sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación. La demandada, Dª. Blanca , extiende su recurso a los siguientes motivos: a) Denegación en primera instancia de la intervención provocada de D. Eusebio , aparejador técnico, y de La Coma Cooperativa Valenciana, constructora; b) Como infracciones procesales en la primera instancia plantea, en primer lugar, la anormal repetición de la primera sesión del juicio, en segundo lugar, en relación al perito judicial, la nulidad de la pericial judicial y la limitación del derecho de defensa al impedir el juzgador ser interrogado sobre las circunstancias de su intervención, en tercer lugar, no apreciación de interés directo en las testifícales del aparejador técnico, D. Ernesto , y del legal representante de la constructora La Coma Cooperativa Valeriana; c) Inexistencia de ruina a los efectos del articulo 1591 del C.C.; d) Improcedencia de la condena en costas en primera instancia. El demandado, D. Eusebio , extiende su recurso a los siguientes motivos: a) Bajo el apartado de infracciones de garantías procesales solicita la nulidad de la prueba pericial judicial; b) En cuanto a los pronunciamientos sobre las distintas patologías impugna las siguientes: 1.- Filtraciones de agua en la cubierta (corresponde a la 1ª del pronunciamiento judicial), 2.- Humedades y Filtraciones en sótano (corresponde a la 6ª del pronunciamiento judicial), 3.- Alteración o fisuración del revestimiento monocapa de las fachadas ( corresponde a la 8ª del pronunciamiento judicial), 4.- Filtraciones en cubierta inclinada (corresponde a la 9ª del pronunciamiento judicial; c) Improcedencia de la condena en costas.

Analizaremos por separado cada uno de los motivos, siguiendo el orden expuesto aunque en lo relativo a la nulidad de la prueba pericial judicial su examen será conjunto para ambas recurrentes. Consideramos oportuno referirnos al objeto del procedimiento y cuestiones controvertidas al efecto de delimitar el ámbito de la segunda instancia, resultando lo siguiente: a) La demandante, Comunidad de Propietarios del edificio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Bonrepós y Mirambell, insta una acción de responsabilidad por defectos en la construcción, articulo 1591 del C.C . y de cumplimiento de contrato contra los demandados en calidad de promotores-vendedores y, específicamente, contra D. Eusebio , en su condición de arquitecto proyectista y director de obra, interesando su condena solidaria a reparar las deficiencias constructivas que se relacionaban en el informe pericial que se acompañaba con la demanda; b) Los demandados contestaron a la demanda, por un lado, los promotores, por otro, el arquitecto demandado, con distintas representaciones procesales y asistencias técnicas, y se opusieron a la demanda, negando los promotores el carácter de vicios ruinógenos y el arquitecto su responsabilidad en los defectos constructivos respecto a los que se había intentado la llamada al proceso del aparejador técnico y del constructor, que fue desestimada por auto de 1 de febrero de 2007 ; c) La primera sesión del juicio, por causa ajena al Juzgado, no se grabó en el soporte audio-visual, razón por la que se acordó previa audiencia de las partes y por providencia de 6 de junio de 2007 repetir la primera sesión del juicio, señalándose a tal efecto el día 10 de junio a las 9,30; d) La sentencia de instancia estimó la demanda respecto a los demandados, en su condición de promotores-vendedores y, en cuanto al codemandado, arquitecto superior, se estimó en parte.

A.- Recurso de apelación interpuesto por los promotores-vendedores, Dª. Blanca y D. Eusebio .

El recurso interpuesto concluye con la suplica de que se desestime la demanda respecto a la promotora, sin embargo, la mayor parte de los motivos de apelación, especialmente los que afectan a las garantías procesales, no tienen incidencia propia para provocar una nulidad procedimental al no estar expresamente solicitada. No obstante, de conformidad con el artículo 465-4 de la LEC este tribunal se pronunciará sobre todos los puntos y cuestiones planteados en el recurso.

a) Denegación en primera instancia de la intervención provocada de D. Ernesto , aparejador técnico, y La Coma Cooperativa Valenciana, constructora.

La parte demandada reproduce en segunda instancia la intervención provocada del arquitecto técnico y de la empresa constructora, solicitada en la primera instancia por escrito de 17 de enero de 2007 que fue desestimada por auto de 1 de febrero de 2007 , consentido por la ahora recurrente, por lo que no puede reproducir la cuestión en segunda instancia de conformidad con el articulo 459 de la L.E.C . al no acreditar que denunció oportunamente la infracción por medio de los recursos ordinarios, en este caso, el de reposición. Por tanto, no concurren los presupuestos procesales para que pueda examinarse de nuevo la cuestión en esta instancia.

b) Como infracciones procesales en la primera instancia plantea, en primer lugar, la anormal repetición de la primera sesión del juicio, en segundo lugar, en relación al perito judicial, la nulidad de la pericial judicial y la limitación del derecho de defensa al impedir el juzgador ser interrogado sobre las circunstancias de su intervención, en tercer lugar, la no apreciación de interés directo en las testifícales del aparejador técnico, D. Ernesto , y del legal representante de la constructora, La Coma Cooperativa Valenciana.

Bajo este epígrafe acumula el recurrente un conjunto de infracciones procesales, ninguna de las cuales tiene sustantividad propia para provocar un pronunciamiento que afecte a la sentencia de primera instancia.

En el primer motivo se denuncia la irregular celebración-repetición de la primera sesión del juicio, e intenta desmarcarse de la forma en que se celebró al considerar que se le limitó el derecho a la practica de la prueba y a emitir conclusiones, sin embargo, no solicita la nulidad del juicio, por lo que este tribunal debe aplicar el articulo 465-3 de la LEC en cuanto impide decretar la nulidad si no es solicitado expresamente por las partes. En este caso, por el contrario, acontece que la providencia de 6 de junio de 2007 que acordaba la repetición de la primera sesión del juicio no fue recurrida por ninguna de las partes, además, esa providencia contó con la conformidad de los letrados que acudieron a una reunión en el despacho del juez, a la que por cierto el letrado de la ahora recurrente no asistió presentando un escrito en fecha 1 de junio de 2007 en el que pedía la convocatoria de las partes para tratar la cuestión, lo que es interpretado como un claro distanciamiento de la colaboración que el Sr. Juez solicitaba de los letrados. Si la parte recurrente consintió la providencia y el juicio se celebró conforme a lo acordado, no se aprecia la irregularidad que se denuncia.

En cuanto a la no apreciación en las testifícales del aparejador y del legal representante de la constructora de interés directo en el pleito al estar afectado por el posible ejercicio del derecho de repetición que la promotora pueda ejercitar, ninguna incidencia produce al afectar a la fase valorativa de la prueba en relación a los defectos constructivos cuya reparación se reclama, y si se lee detenidamente el escrito de interposición se impugna el concepto jurídico de ruina pero nada se dice respecto a la valoración judicial de cada una de las patologías, por lo que ese motivo de apelación es irrelevante.

En cuanto a la nulidad de la prueba pericial judicial, informe emitido por el arquitecto D. David , que tanta controversia suscitó en primera instancia, y que también se solicita por la otra parte apelante, este tribunal debe estimar la petición al infringir el articulo 345 de la LEC al resultar probado que la parte demandante no comunicó al Juzgado su intención de estar presente en el reconocimiento y resultar probado que fue acompañado, no solo de la presidenta de la Comunidad de Propietarios o del Administrador, sino del letrado de la demandante y del hijo de aquella, D. Jesús María , arquitecto de profesión y autor del proyecto de acondicionamiento de planta baja y traslado de farmacia de su madre, Dª. Aurora , quien le auxilió y tomó las fotografías que aparecen en el CD que se acompaña en el informe, no siendo ajeno al procedimiento por cuanto la demandada imputaba a esas obras de reforma los defectos constructivos en el revestimiento monocapa de la fachada a causa del anclaje de la persiana enrollable del establecimiento. Con independencia del contenido del informe, esa irregular presencia en el reconocimiento de la dirección letrada de la demandante y de un arquitecto con claro interés en el resultado del procedimiento al ser su madre la Presidenta de la Comunidad de Propietarios determina que se declare nula la prueba por lo que ningún efecto probatorio produce en el procedimiento y no se tendrá en cuenta para nada su contenido.

c) Inexistencia de ruina a los efectos del artículo 1591 del C.C .;

Se impugna la calificación de vicios ruinógenos al no ser reconocido por los peritos que las patologías puedan provocar ruina. Sin embargo, la sentencia de instancia en su fundamento segundo, pagina 8, recoge una extensa jurisprudencia sobre el concepto de ruina a los efectos del articulo 1591 del C.C . y este tribunal concluye que ese concepto de ruina funcional provocado por múltiples vicios o defectos constructivos que afectan a la habitabilidad y utilidad del inmueble concurre en el presente caso, siendo innecesario insertar nueva jurisprudencia sobre un concepto pacifico. En cuanto a este caso se refiere los vicios afectan a las partes sensibles del edificio como son la cubierta, estructura y sótano, además de otros elementos constructivos que inciden en una degradación y deterioro progresivo del inmueble. En definitiva, excepto la 3ª y la 7º de las patologías enunciadas, que afectan a la oxidación de las barandillas y al desajuste de la puerta metálica de los garajes, el resto integran el concepto de ruina funcional del inmueble.

d) Improcedencia de la condena en costas en primera instancia.

Se alega la infracción del articulo 394 de la LEC en cuanto que la condena en costas procede cuando se haya estimado en su integridad la demanda, y en el procedimiento la estimación no fue total ya que la patología de desajuste de las puertas metálicas fue desestimada, por lo que la estimación fue parcial y debió aplicarse el articulo 394-2 de la LEC . El juzgador de instancia fundamenta su condena en que la estimación fue sustancial y no declara expresamente que haya habido temeridad para justificar la condena, pues la expresión " habiendo obligado los demandados con su actitud a la interposición de la demanda" no es sinónimo de temeridad. Además, consta acreditado que antes de instar la demanda los promotores acometieron diversas reparaciones que no resultaron satisfactorias para la Comunidad y así se desprende del testimonio del administrador; también, que es comprensible la posición de la promotora en cuanto que los vicios constructivos deben repararse por el interviniente en el proceso constructivo que sea responsable y espere que se promueva un proceso dirigido contra la totalidad de los intervinientes, arquitecto, aparejador, constructor y promotor, para individualizar las responsabilidades o imponer responsabilidades solidarias entre todos los intervinientes que dulcificaría la condena. Procede estimar el motivo y revocar la condena en costas impuesta.

B.- Recurso de apelación interpuesto por el demandado, D. Eusebio , arquitecto superior.

a) Bajo el apartado de infracciones de garantías procesales solicita la nulidad de la prueba pericial judicial;

Nos remitimos a lo ya expuesto en el apartado b) del recurso de apelación, interpuesto por la promotora, Dª. Blanca , al constituir un motivo común de ambas partes.

b) En cuanto a los pronunciamientos sobre las distintas patologías se impugna las siguientes:

1.- Filtraciones de agua en la cubierta (corresponde a la 1º del pronunciamiento judicial),

Se impugna el pronunciamiento judicial en cuanto imputa al arquitecto la responsabilidad del 50% por los defectos constructivos en la cubierta, alegando que se trata de un defecto de ejecución y como tal fue reconocido por el perito de la parte demandante en su informe aunque, durante el desarrollo de la vista, consideró que también era imputable al arquitecto como director de la obra, por lo que interesa su revocación o, subsidiariamente, su moderación en un 25%.

Las filtraciones en las plantas superiores del inmueble se producen por una deficiente ejecución de las pendientes que provoca el embalsamiento del agua en determinadas zonas, por lo que el agua no llega a los sumideros y no se evacua correctamente. Esa patología se debe a una incorrecta ejecución de las pendientes de los tableros de la terraza, y aunque inicialmente el perito de la demandante entendió que el proyecto reunía las especificaciones necesarias para su correcta ejecución, no obstante, el juzgador de instancia entendió que también era responsabilidad del arquitecto director de obra al afectar a las partes sensibles del inmueble. En efecto, la jurisprudencia asigna al arquitecto la obligación que conlleva la alta dirección de la obra que comprende la ejecución de los elementos esenciales de la edificación, como es la estructura y la cubierta. Por lo tanto, cualquier defecto constructivo que en ella se manifieste, máxime cuando es visible, es imputable al arquitecto por las funciones que le corresponden desempeñar en la alta dirección de la obra. Procede desestimar el motivo de apelación.

2.- Humedades y Filtraciones en sótano (corresponde a la 6ª del pronunciamiento judicial).

Se impugna el pronunciamiento que imputa al arquitecto la totalidad de la responsabilidad por las humedades y filtraciones en sótano al considerar que en la fundamentación de la sentencia también se recoge que se debe a una deficiente ejecución y, por tanto, no individualiza la responsabilidad entre los distintos intervinientes, por lo que solicita su reducción al 50%. Por tanto, el recurso no afecta a las causas de los vicios o defectos constructivos, sino a la individualización de responsabilidades.

La causa de las humedades y filtraciones en sótano se debe a un conjunto de ellas, suficientemente enumerados en la sentencia como son: deficiente ejecución del muro, de las juntas y grietas en la solera, filtraciones a través de la chimenea de ventilación, del encuentro con tuberías y a través de las arquetas. Sin embargo, la ejecución del sótano y, especialmente, la adecuada impermeabilización de los muros pantallas y la correcta ejecución de la solera constituyen elementos constructivos vitales en un edificio que requieren la constante supervisión del director de la obra y también del director de la ejecución material lo que implica la constante vigilancia del aparejador, y así se pone de manifiesto cuando se aprecia que las causas de las humedades y filtraciones se produce por una deficiente ejecución que afecta a otros elementos cuya vigilancia corresponde al aparejador técnico, además de una correcta ejecución constructiva, por lo que es necesario en la línea que sigue la sentencia individualizar las responsabilidades al igual que se ha efectuado en el examen de otras partidas, y si en el presente caso la causa se debe a un conjunto de factores imputable a la alta dirección de la obra y a la Dirección de la ejecución material del inmueble, lógico es que se repartan las obligaciones por lo que se estima que el arquitecto solo responda del 50% de la obligación de repararlos.

3.- Alteración o fisuración del revestimiento monocapa de las fachadas ( corresponde a la 8ª del pronunciamiento judicial).

Se interesa una valoración del defecto constructivo al considerar que no es un vicio generalizado, sino, al contrario, se sitúa en la fachada de la puerta de farmacia, por lo que no puede estimarse que esté relacionado con el vicio estructural del edificio.

La sentencia de instancia estimó que el único responsable era el arquitecto y que su causa estaba directamente relacionada con el excesivo flechado del forjado, que es una patología imputable al arquitecto proyectista, y descartó que tuviera relación causal con la colocación de una persiana enrollable en un bajo comercial.

Revisadas las actuaciones, y aun admitiendo que no es un defecto generalizado, sino, al contrario, aislado, los peritos intervinientes coinciden en que la causa se debe a la fisuracion del soporte en que se apoya, debido a la excesiva de de los forjados que provoca una deformación, que fue enjuiciada como alteración cuarta, e imputada a un defecto de proyecto al no calcular la flecha de los forjados. El hecho de que en la proximidad de la fisura existente en el revestimiento se encuentre la puerta del bajo en la que esta instalada una persiana enrollable, no permite establecer la relación causal para excluirlo como defecto causado por la deformación de los forjados.

4.- Filtraciones en cubierta inclinada (corresponde al 9ª del pronunciamiento judicial.

La parte recurrente considera que se trata de un defecto de ejecución material, respecto a la que ninguna responsabilidad tiene el arquitecto superior, por lo que solicita la revocación de la condena.

De la prueba practicada resulta que las filtraciones en la cubierta inclinada fueron tratadas por los peritos informante de la misma forma que la cubierta transitable en la que se apreció una deficiente inclinación del tablero, por lo que idéntica suerte debe correr este motivo pues todo defecto de ejecución material en las zonas de cubierta quedan comprendidos dentro de los elementos sensibles del inmueble y corresponde su vigilancia al arquitecto superior en el ámbito de las funciones que implica la alta dirección de la obra. Procede desestimar el motivo de apelación.

c) Improcedencia de la condena en costas.

Con independencia de lo alegado y sin necesidad de entrar en un pormenorizado examen de los pronunciamientos estimados en primera instancia, es evidente que se desestimó la pretensión relativa al desajuste de las puertas metálicas por lo que la estimación fue parcial y debió aplicarse el artículo 394-2 de la LEC . No es aceptable el fundamento de que se estimó sustancialmente la demanda pues ese termino no esta comprendido en el articulo 394 de la L.E.C .; si la estimación es parcial y ello implica que no se estime en todo lo suplicado, no procede la condena en costas en primera instancia.

Además, el hecho de que al arquitecto demandado no se le condene en toda la extensión de las obligaciones de hacer, y en algunos casos se reduzca su responsabilidad al 50%, implica una estimación parcial de la demanda pues lo pretendido era la condena solidaria en unión de los promotores en toda la extensión de los defectos constructivos.

Procede revocar ese pronunciamiento.

SEGUNDO.- * De conformidad con el artículo 398-2 de la L.E.C ., al estimar parcialmente los recursos, no procede pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial de los recursos de apelación, interpuestos por el/la Procurador/a D/Dª. Juan Frco. Gozalvez Benavente en representación de Dª. Blanca y del interpuesto por el Procurador D. Santiago Gea Fernández en representación de D. Eusebio , contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Valencia , debemos revocar los siguientes pronunciamientos:

Apartado 3, letra e), y se sustituye por el siguiente: " Respecto a las humedades y filtraciones en sótano se imputa tanto al proyecto como a la dirección de la ejecución material, correspondiendo al arquitecto el 50% de proporción."

Apartado 5, se sustituye por el siguiente: " Al estimarse en parte la demanda cada parte pagará las costas causadas su instancia y las comunes por mitad."

Se confirma el resto de pronunciamientos."

Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil ocho.