Sentencia Civil Nº 92/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 66/2009 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00092/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000066 /2009

NÚMERO 92

En OVIEDO, a seis de Marzo de dos mil nueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,

Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 66/2009, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1.527/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo, promovido por INMOBILIARIA SILVA-HERMIDA, S.L., demandante en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 - OVIEDO-, demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veinte de Noviembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA LUISA BERNARDO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de INMOBILIARIA SILVA-HERMIDA, debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la demanda a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 . Con imposición de costas procesales a la parte demandante.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de Marzo de dos mil nueve .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 26 de septiembre de 2007, la Comunidad de Propietarios demandada, con el voto a favor de todos los presentes salvo la única excepción de la Compañía aquí demandante, tomó el acuerdo de rechazar la solicitud de ésta última para que se le autorizara a colocar una chimenea de salida de humos, que discurriría adosada a la fachada posterior del edificio, desde el local del que es propietaria, destinado al negocio de cafetería, hasta superar el tejado o cubierta. La presente demanda va dirigida a obtener la declaración de nulidad de ese acuerdo, alegando al efecto que la actividad que desarrolla en el local es lícita y cuenta con las preceptivas licencias; que la salida de humos proyectada obedece a un mandato del Ayuntamiento de Oviedo; que los propios estatutos de la comunidad permiten a los propietarios de los locales "empalmar tuberías o realizar conexiones a las generales del edificio, para utilización en sus locales de los servicios generales de la construcción y abrir para ello, los huecos que sean necesarios", siendo así que el conducto de ventilación ya existente es insuficiente e inadecuado para la explotación del negocio allí ubicado; y, en fin, que la actuación de la Comunidad es abusiva y, por ello, no puede ampararse en derecho de acuerdo con lo establecido en los arts. 18.1.C) de la Ley de Propiedad Horizontal y 7.2 del Código Civil. Alegaciones rechazadas en la sentencia de primera instancia, que desestimó íntegramente dicha pretensión, y que la demandante reproduce ahora, al interponer este recurso.

SEGUNDO.- Comparte esta Sala las apreciaciones del Juzgador de instancia. No plantea mayores dudas que la instalación de una chimenea adosada a una de las fachadas exteriores del edificio (aunque sea la posterior, linda con espacio de uso y dominio público), exige la autorización unánime de la Comunidad (arts. 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal ), en cuanto incide, alterándola, en la configuración exterior de un elemento común del inmueble, como lo es una de sus fachadas, siendo, por ello, totalmente lícita la decisión de la Comunidad de no permitir su instalación. La disposición estatutaria antes parcialmente transcrita no permite la construcción pretendida, pues se limita a autorizar empalmes, conexiones y apertura de huecos, lo que es bien distinto de levantar una chimenea que discurre adosada a través de toda la altura del inmueble. Estas autorizaciones o permisos previstos en los estatutos, por otro lado, en cuanto suponen una excepción al régimen ordinario de la Comunidad, no puede interpretarse extensivamente para incluir supuestos no específicamente previstos, sino, antes al contrario, deben ser objeto de exégesis rigorista y restrictiva, acorde con su propia naturaleza. En nada incide en la decisión que aquí deba tomarse que la actividad de cafetería sea lícita, ni las autorizaciones y prescripciones establecidas por el Ayuntamiento de Oviedo, que se conceden sin perjuicio de tercero, como lo es aquí la Comunidad, a la que lógicamente no vinculan, pues lo que es objeto de enjuiciamiento no es si el negocio allí instalado es o no lícito y si cumple o no las prescripciones legales, sino exclusivamente la pretensión de la demandante de alterar un elemento común en la forma indicada. Ya la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 , citada en la recurrida, tuvo ocasión de declarar que la libertad de empresa no permite imponer alteraciones en los elementos comunes, por más que sean necesarias para ajustarse a la normativa administrativa de cara a iniciar una determinada actividad.

Es pacífica, por lo demás, la doctrina jurisprudencial expresiva de la necesaria autorización comunitaria para realizar construcciones como la que aquí se pretende (véase, en especial, la sentencia del T.S. de 2 de julio de 2002 y las numerosas que en ella se citan, así como la de 12 de noviembre de 2007 ). Precisamente en la citada sentencia de 2 de julio de 2002 se planteaba también la existencia de un posible abuso de derecho en la actuación de la Comunidad, recordando que no procede la aplicación de esta figura cuando "la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal". No es posible apreciar anormalidad en el ejercicio de su derecho por parte de la Comunidad, falta de interés legítimo o voluntad de perjudicar sin obtener beneficio propio, cuando lo que intenta es conservar la configuración propia del edificio, preservando su imagen o apariencia externa frente a intromisiones que claramente la alterarían.

Es cierto que, en ocasiones, la jurisprudencia de las Audiencias ha preconizado una interpretación más flexible de las normas que regulan la propiedad horizontal a fin de evitar resultados claramente injustos o desproporcionados. Pero siempre teniendo en cuenta que se trataba de alteraciones nimias o insignificantes respecto al estado precedente y de muy escasa trascendencia estética, normalmente por venir referidas a los patios interiores del inmueble (precisamente las numerosas sentencias que cita la recurrente se refieren a estos concretos espacios del edificio). Pero en este caso lo que se pretende es alterar una fachada exterior, pegante a zona pública, y, además, mediante una instalación de notables dimensiones, que discurriría a través de toda la altura de la construcción con unas dimensiones, según proyecto, de 3 metros de longitud en tramo horizontal y 27 en el vertical hasta alcanzar la cota de cubierta. El hecho, por último, de que en esa fachada diversos vecinos hayan instalado pequeños tendales, en nada afecta a la decisión que aquí se toma, pues con independencia de su legalidad y de si están o no permitidos, se trata de afectaciones de la fachada de muy distinta naturaleza y entidad de la que aquí es objeto de enjuiciamiento.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la apelante de las costas aquí causadas (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por INMOBILIARIA SILVA-HERMIDA, S.L. contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Oviedo, con fecha veinte de Noviembre de dos mil ocho, en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.