Sentencia Civil Nº 92/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 522/2008 de 18 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 522/2008 - B

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC ) NÚM. 449/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 92/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec ), número 449/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mollet del Vallès, a instancia de Dª. Nuria , representada por la Procuradora Dª Mª ISABEL PEREIRA MAÑAS y asistida por la Letrada Dª ANA BARUILLA INSERTE contra D. Jesús Manuel , representado por el Procurador d. JAVIER MUNDET SALAVERRIA y asistido por el Letrado D. FRANCISCO ALBALAT SIMÓN, con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de febrero de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo acordar y acuerdo la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Nuria Y Jesús Manuel adoptando las siguientes medidas: 1.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a Nuria permaneciendo plenamente compartida la titularidad y ejercicio de la patria potestad. 2.- En cuanto al régimen de visitas y comunicación de los hijos menores de edad a favor del padre, Jesús Manuel , se establece, de modo subsidiario, en defecto de acuerdo adoptado conjuntamente por ambos progenitores en interés de los hijos, el establecido mediante auto dictado en fecha 20 de diciembre de 2007 ("El padre podrá comunicar y estar con los menores los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo".)"3.- En concepto de contribución a los alimentos de los hijos menores del matrimonio se establece la cantidad mensual global de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) cantidad que, el padre deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria a tal efecto designada por la madre, revisables anualmente en el mes de junio conforme al IPC de Catalunya que publique el Instituto Nacional de Estadística o en su caso Organismo oficial que le sustituya. 3.- Los gastos extraordinarios que por razones de educación o asistencia sanitaria pudieran ocasionarse por causa de la crianza de los hijos comunes menores de edad deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitades, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquéllos ocasionados por gastos médicos generados por enfermedades o minusvalías que pudieran padecer (medicamentos, utensilios para su higiene como consecuencia de dichas disfunciones, prótesis, etc) que queden fuera de la cobertura prestad por la Mutualidad a que en su caso pertenezcan los menores, o, el progenitor/es, o, por la Seguridad Social. 4.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal a la madre. No procede hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2008 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, demandado en la instancia, interpone recurso de apelación por entender que la Sentencia de instancia infringe la regla de proporcionalidad que ha de regir la contribución de los padres a los gastos de los hijos en concepto de alimentos, más concretamente el de habitación. Considera el apelante que la cantidad de 150 €, en concepto de alimentos para los dos hijos, es desproporcionada, sin embargo no pide la reducción de la misma, sino su compensación con la venta de la vivienda, solicitando literalmente que se venda "a terceros dicho inmueble o la compra por parte indivisa del Sr. Jesús Manuel por la Sra. Nuria , fijándose el precio en 9.000 €, siendo esta última opción la preferente y en atención a lo expuesto por esta última respecto a su capacidad y suficiencia para hacerse cargo de los pagos de la hipoteca beneficiándose de esta manera los menores al no tener que cambiar de domicilio, como en el caso de la venta a terceros". Por su parte, la actora Nuria se opone al recurso de apelación alegando que no se puede resolver el tema del préstamo hipotecario en este proceso; se opone a la venta por causarle perjuicio económica, ya que se adquirió en fecha de 20 de diciembre de 2005 y la necesitan los hijos para vivir; y, además, la venta de la vivienda no se puede compensar con los alimentos. Asimismo pide que se aumente la pensión de alimentos a la cuantía de 360 €, si bien no formula la correspondiente impugnación.

En primer término, debe indicarse que la petición de la parte actora de que se eleve la cuantía de los alimentos de 150 € a 360 €, en concepto de alimentos de sus hijos JORDI y DAVID, no puede prosperar, ya que la parte actora no interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, ni formuló impugnación cuando se le dio traslado para que se opusiera al recurso de apelación o impugnara la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso-, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del TS de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del TS de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del CF ), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, el demandado Don Jesús Manuel funda su recurso en que se ha infringido el principio de proporcionalidad citado, ya que él percibe la cantidad de 759 €, en concepto de indemnización por incapacidad, acaecida como consecuencia de un accidente, que le impidió dedicarse a su trabajo habitual; y que previsiblemente en marzo de 2008 pasara a la situación de incapacidad permanente, con un nivel de ingresos similar al actual y dependiendo del grado de incapacidad que se le reconozca, dándose la circunstancia que no podrá cobrar el desempleo, ya que al estar incapacitado no ha podido cotizar por esa contingencia. Sin embargo, la pretensión del recurrente no es la lógica de minoración de la pensión alimenticia, sino que pide la venta del inmueble a terceros o bien a la actora a cambio de 9.000 €, olvidándose que la institución de los alimentos es de carácter personalísimo e intransmisible y, por lo tanto, no puede ser objeto de compensación.

Al respecto debe indicarse que, en cuanto a la compensación y sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005 señaló: "El referido artículo 1202 dispone que el efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores. Dicha redacción se apartó de la del Proyecto de 1836 (según el que la compensación se habría de producir desde el momento en que se opusiera; si bien esto cabía hacerlo en cualquier estado del procedimiento, aun concluso, ínterin no se hubiere verificado el pago: artículos 1939 y 1940 ) y siguió el precedente que representaba el Proyecto de 1851 (cuyo artículo 1123 tenía un contenido sustancialmente igual) y, al fin, el modelo francés (el artículo 1290 del Code dispone que la compensación s'opere de plein droit par la seule force de la loi), que igualmente había seguido el Código italiano de 1865 (artículo 1286 ). Ese llamado automatismo de la compensación es expresión de la idea de que la neutralización de deudas se produce desde el mismo momento en que concurren los requisitos precisos, más no en el sentido de que no sea necesario para compensar que lo quiera, al menos, uno de los deudores. Exigencia de declaración (cumplida exprésamente en el caso por la demandada) que deriva del principio dispositivo rector del proceso civil, como reflejo en él del poder de disposición que sobre el derecho subjetivo a que se refiere es reconocido a las partes y que fue expresamente impuesta en otros textos europeos, como el BGB (el parrágrafo 388 condiciona la compensación a la declaración de la parte interesada dirigida a la otra), en el Código Civil portugués (que exige para que la compensación sea efectiva la declaración de una las partes a otra) y, con matices, en el italiano de 1942 (cuyo artículo 1.242 excluye la posibilidad de que el Juez la aplique de oficio). Ello, sin embargo, no impide, como reiteradamente ha destacado esta Sala en defensa de un criterio espiritualista, que la compensación legal (la que se produce por aplicación de las normas legales, una vez cumplidos todos los requisitos que las mismas exigen) se oponga como excepción, aunque no sea nominalmente, al ser bastante con que se invoquen los hechos de los que resulte ( Sentencias de 16 de noviembre de 1993, 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 )"; y, más adelante, agrega que "ha de recordarse que el artículo 1196.4º del Código Civil reclama, para que proceda la compensación, que las deudas sean exigibles, esto es, que pueda imponerse el cumplimiento de las mismas al deudor si no está dispuesto a hacerlo voluntariamente, con posibilidad, en su caso, de actuar agresivamente contra sus bienes (al respecto, Sentencias de 20 de octubre de 2003 y 9 de abril de 1994 ). Es cierto que la jurisprudencia no impone que todos los requisitos de la compensación (entre ellos, la exigibilidad) concurran al interponer el actor la demanda, pues admite la llamada compensación judicial, la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso (Sentencias de 16 de noviembre de 1993, 9 de abril de 1994, 27 de diciembre de 1995 y 17 de julio de 2000 )".

Ahora bien, como se ha indicado en el primer apartado de este fundamento jurídico, no es admisible la compensación en materia de pensiones alimenticias o de deudas alimenticia de parientes, como claramente lo expresa el artículo 270 del Codi de Familia, que es un reflejo fiel del contenido del artículo 151 del Código Civil . Claramente ambos preceptos consideran que el derecho de alimentos es irrenunciable y no admite la compensación. En concreto, el artículo 270 del CF establece: "El dret dels aliments és irrenunciable, intransmisible i inembargable, i no pot ésser compensat amb el crédito, que, si s'escau, l'obligat a prestar-lo pugui tenir respecte a l'alimentat (I). L'alimentista pot compensar, renunciar i transigir les pensions endarrerides posteriors a la data de la seva reclamació judicial o extrajudicial i també transmetre, per qualsevol títol el dret a reclamar-les, tot sens perjudici del dret de repetición establert per l'articule 269.1 (II)". La misma idea late en el artículo 151 del Código Civil al establecer que "no es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho de los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que le alimentista deba al que ha de prestarlos (I). Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a demandarlas (II)". En el Derecho Civil Catalán, como se ha indicado, no obstante es aplicable el artículo 270 , incluso a las pensiones alimenticias derivadas de procesos de nulidad, separación o divorcio, en virtud de la regla de subsidiaridad del artículo 272 del CF . Por lo tanto, la pretensión deducida por el apelante no puede prosperar, lo que implica la desestimación del recurso de apelación. Por otro lado, aunque el demandado no hubiera pretendido dicha compensación, sino únicamente la división de la cosa común, debe indicarse que en primera instancia no ejercitó la correspondiente reconvención, instando la actio communi dividundo.

En cuanto a la proporcionalidad de la cuantía fijada en concepto de alimentos, debe señalarse que se ha acreditado plenamente que el demandado percibía una pensión por incapacidad temporal, que posiblemente en marzo de 2008 pasó a incapacidad permanente, percibiendo la cantidad de 759 €, sin que tenga ingresos o ganancias por ningún otro concepto. Por su parte, la demandada reconoció en el acto del juicio en primera instancia que gana entre 1.400 a 1.600 €, teniendo 15 pagas anuales y cuatro años de antigüedad en la empresa. Sin embargo, de la declaración del IRPF de 2007 resulta que tiene una base imponible de 21.538 €, de donde se deduce que tendría unos ingresos aproximados de 1.794 € mensuales. Por otro lado, la vivienda copropiedad de ambos está gravada con un préstamo de una cuota mensual de 1.227,24 € (613,62 € cada uno de los litigantes), que últimamente ha sido satisfecho sólo por la actora, debido a la falta de disponibilidad o falta de pago del demandado. También debe indicarse que el demandado afirma que por un contrato de arrendamiento de habitación paga la cantidad de 300 €. Examinados los datos referidos y teniendo en cuenta que los hijos tienen 14 y 15 años de edad, se considera que la cuantía de 150 €, establecida en la Sentencia apelada es proporcional a los ingresos de cada uno de los padres y a las necesidades de los hijos. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 26 de febrero de 2008, dictada por el Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mollet del Vallés , confirmándose íntegramente la misma.

TERCERO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal, procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la LOPJ , los artículos 76, 82, y 259 a 272 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Jesús Manuel contra la Sentencia de 26 de febrero de 2008, dictada por el Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mollet del Vallés , en lautos de divorcio seguidos a instancia de Dª Nuria y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la resolución recurrida.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvaNse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.