Sentencia Civil Nº 92/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 589/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00092/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000589 /2009

SENTENCIA Núm. 92/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintiséis de Febrero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de P. Ordinario 1240/08, Rollo número 589/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Villaviciosa; entre partes, como apelantes DOÑA Marí Trini , DON Leonardo , DOÑA Estibaliz Y DON Victoriano , representado por el Procurador D. Víctor Viñuela Conejo, bajo la dirección letrada de Dª. Monserrat Costales Riestra, como apelado D. Ambrosio , representado por el Procurador D. Gonzalo Roces Montero, bajo la dirección letrada de D. José Antonio Rivero Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 DE Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de enero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Roces Montero en nombre y representación de DON Florentino contra DOÑA Marí Juana , DON Leonardo , DOÑA Estibaliz Y DON Victoriano , declaro, sin hacer expresa condena en materia de costas, que:

A) La finca " DIRECCION000 " propiedad del actor Don Florentino se corresponde con la parcela NUM000 del Polígono de NUM001 de Villaviciosa de Asturias, colindante con el muro y edificaciones propiedad de los demandados.

B) Que el antes mentado predio denominado " DIRECCION000 " se halla libre de servidumbre constituida a favor de las propiedades de los demandados, no existiendo ningún derecho de luces ni vistas, ni de desagües de los edificios, salvo de sobrevuelo de alero, a favor de las propiedades de lo demandados que graven o menoscaben la finca " DIRECCION000 ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Marí Juana , DON Leonardo , DOÑA Estibaliz Y DON Victoriano , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de Febrero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita D. Ambrosio (sucesor procesal del inicial demandante, D. Florentino ) en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acciones acumuladas negatorias de servidumbres de luces y vistas, desagüe de edificios, y alero de tejado, por las que pretende, no solo que se declare que su finca, denominada " DIRECCION000 ", sita en el barrio DIRECCION001 , parroquia de Selorio, Concejo de Villaviciosa, que identifica con la parcela catastral nº NUM000 del Polígono NUM001 , está libre de tales servidumbres a favor de las edificaciones de los demandados, colindantes, según el actor, por el oeste de dicha finca, sino también que se les condene a cerrar, tapiar y/o retranquear las ventanas y la terraza que no se adecuen a las distancias legales, a cerrar o tapiar todos los orificios de desagües realizados a lo largo del muro de sus propiedades, y a realizar cuantas obras fueren necesarias al objeto de que sus edificaciones viertan el agua de lluvia sobre su propio suelo, y no sobre el del actor, y a retirar el alero que sobrevuela la finca del actor.

Los demandados comparecieron y contestaron a la demanda, oponiéndose a las pretensiones deducidas en su contra en la demanda.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima en parte la demanda, y declara que la finca " DIRECCION000 " propiedad del actor D. Florentino (hoy su hijo, D. Ambrosio , por sucesión material y procesal) se corresponde con la parcela NUM000 del Polígono NUM001 de Villaviciosa, colindante con el muro y edificaciones propiedad de los demandados, y que dicho predio se halla libre de servidumbre constituida a favor de las propiedades de los demandados, no existiendo ningún derecho de luces y vistas, ni de desagüe de los edificios, salvo de sobrevuelo de alero, a favor de las propiedades de los demandados, que graven o menoscaben la finca del actor, y desestima el resto de los pedimentos de la demanda, por considerar prescrita la acción para pedir que se cierren y/o retranquen los huecos y terraza, y que se tapien o cierren los orificios desagüe. No hace expresa imposición de costas.

Contra dicha Sentencia se alzan en apelación los demandados, Dª Marí Juana , D. Leonardo , Dª Estibaliz y D. Victoriano , que mantienen en esta instancia sus iniciales pretensiones, y solicitan en consecuencia que se revoque la Sentencia apelada, se desestime la demanda íntegramente y se impongan a la parte demandante las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La parte actora plantea el debate de una forma muy concisa, según los siguientes postulados: 1º.- el inicial demandante era propietario de la finca denominada " DIRECCION000 ", por haberla adquirido por herencia de sus padres; 2º.- La finca " DIRECCION000 " es la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 ; 3º.- Dicha parcela linda por el oeste con las edificaciones (vivienda y cuadra) propiedad de los demandados; 4º.- La finca " DIRECCION000 " no está gravada con servidumbre alguna de luces y vistas, desagüe y alero de tejados a favor de las edificaciones de los demandados.

Los demandados alegaron en la contestación a la demanda, como primer motivo de oposición, la falta de legitimación activa del demandante, por entender que, si bien es cierto que la parcela catastral NUM000 linda con las edificaciones de su propiedad, no acredita el actor que la finca " DIRECCION000 ", propiedad del demandante, se corresponda con la parcela catastral NUM000 , y, por tanto, que linde por el Oeste, como se afirma en la demanda, con las edificaciones que les pertenecen.

La Sentencia recaída en la primera instancia analiza la cuestión en el fundamento jurídico segundo, en el que se expresa que efectivamente, el actor (se está refiriendo al inicial demandante) es propietario de la finca " DIRECCION000 " en virtud de la escritura pública de aprobación y protocolización de operaciones particionales de la herencia de sus padres Doña Milagros y Don Ricardo , otorgada ante Notario el día 23 de diciembre de 1998, finca que en dicho título es descrita como: «a roza, de cuarenta áreas, y linda: Norte, Jose María ; Sur, herederos de Domingo ; Este, los de Justo y, Oeste, camino» (Folio 6 y ss. del doc. nº 1 de la demanda). Continúa la Sentencia diciendo: «Por tanto, si atendemos exclusivamente a lo que se dispone en el título, las fincas de ambas partes no colindarían entre sí por ninguno de sus vientos. Sin embargo, de las certificaciones catastrales aportadas (doc. nº 7 de la demanda y especialmente doc. nº 15 de la demanda), se deduce que actualmente la finca " DIRECCION000 ", sí que linda por su viento oeste con los demandados al corresponderse con la parcela número NUM000 del Polígono NUM001 y pertenecer a Don Florentino . También el perito judicial, Sr. Del Pozo Fernández, identifica dicha finca acreditando que se corresponde efectivamente con la número NUM000 ; no, por tanto, con las parcelas números NUM002 y NUM003 como parece ser que erróneamente se hizo constar en otros procedimientos anteriores».

Sin embargo, de las certificaciones catastrales aportadas con la demanda, lo único que se desprende es que la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 linda por el oeste (más precisamente noroeste) con las edificaciones de los demandados, pero no se desprende en absoluto que esa parcela catastral NUM000 se corresponda con la finca " DIRECCION000 " descrita en el título del actor, ni, consecuentemente, que dicha finca linde por viento alguno con las edificaciones del demandante. Y es que en el título del demandante se identifica la finca " DIRECCION000 " con unos linderos muy sencillos: Norte, Jose María ; Sur, herederos de Domingo ; Este, los de Justo y, Oeste, camino; lo que sugiere una finca enclavada entre otras tres por sus vientos Norte, Este y Sur, y que linda por todo su viento Oeste con camino, puesto que no se describe ningún otro elemento por esa orientación. Sin embargo, de esas certificaciones catastrales a las que alude la Sentencia se desprende que la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 tiene una forma muy irregular y linda por el Norte con las edificaciones de los demandados, y las parcelas NUM004 , NUM005 y NUM006 ; por el Sur con las parcelas NUM007 , NUM008 y NUM009 ; por el Este con las parcelas NUM010 y NUM011 ; y por el Oeste con las parcelas NUM012 , NUM013 y NUM014 . Si bien, debemos precisar que las edificaciones de los demandados están orientadas exactamente al noroeste de la parcela NUM000 . Y de dichas certificaciones no se desprende en absoluto que la parcela NUM000 linde por ninguno de sus vientos con camino. Por otra parte, aunque los colindantes pueden variar con el tiempo, por efecto de los cambios de titularidad de las fincas, y de las parcelaciones que éstas puedan sufrir, la parte actora no se ha esforzado lo más mínimo en intentar acreditar de qué modo los linderos de la parcela " DIRECCION000 " hayan podido evolucionar hacia los que actualmente tiene la parcela catastral NUM000 . Cierto es que en el dictamen del perito arquitecto técnico, D. Feliciano (folios 447 y siguientes de los autos), cuando se le solicita que identifique el "fundo sirviente" en los planos catastrales (punto 26), contesta diciendo que la finca " DIRECCION000 " inscrita en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa como finca nº NUM015 , a nombre de D. Florentino , según plano catastral que le dieron en el Ayuntamiento de Villaviciosa, es la parcela catastral nº NUM000 , añadiendo a continuación que dicha parcela linda al Norte con parcelas NUM013 y NUM012 y parte a camino. Sin embargo, no podemos conceder valor a dicho informe, pues, en primer lugar, ni de las certificaciones catastrales obrantes en autos, ni de los propios planos catastrales que acompaña el perito a su dictamen, se desprende que la parcela catastral NUM000 linde al Norte con camino. Es más, tampoco se entiende por qué dice el perito que la parcela NUM000 linda al Norte con las parcelas NUM013 y NUM012 , pues estas parcelas están situadas claramente al Oeste de aquélla, y sólo la NUM013 linda en parte por su viento Sur con la NUM000 , al "introducirse" en ella por el Oeste y lindar, a su vez, por el Norte con la NUM012 . En los planos de detalle que se acompañan al dictamen se expresa que al Oeste de la vivienda de los demandados existe un "camín vecinal" que confluye en dirección Noroeste-Sureste en la parcela NUM000 , y torna después hacia el Oeste o Suroeste. Pero lo cierto es que -repetimos-, en los planos catastrales no aparece reflejado tal "camín vecinal", con el que, además, la parcela NUM000 lindaría sólo en una mínima proporción y por el Norte, según el citado perito, mientras que, según el título del actor, la DIRECCION000 " no linda por el Norte con camino, y sí lo hace solo por el Oeste, pero lo hace sólo con camino, mientras que según los planos catastrales, la parcela NUM000 no linda por ese viento con camino alguno, y sí lo hace, sin embargo, con tres parcelas catastrales ( NUM012 , NUM013 y NUM014 ). Por otra parte, en un intento de hacer coincidir la finca descrita en el título del actor con la parcela catastral que se describe en su informe, el perito, al transcribir la descripción de la finca " DIRECCION000 " en el título del actor, dice que linda «....al Oeste con camino vecinal», cuando lo cierto es que el adjetivo "vecinal" no aparece en el título.

Pero es que es más, la DIRECCION000 " aparece inscrita a nombre de D. Florentino , en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa como finca NUM015 , Libro NUM016 , Tomo NUM017 , folio NUM018 , como «RUSTICA: En el sitio DIRECCION001 , parroquia de Selorio, concejo de Villaviciosa, una finca nombrada y conocida por " DIRECCION000 ", a roza; de cuarenta áreas. Linda: Norte, Jose María . Sur, herederos de Domingo ; Este, los de Justo , y Oeste, camino», habiéndose practicado su primera inscripción el 8 de marzo de 2.004, en virtud de Auto dictado el 9 de febrero de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa, en Expediente de Dominio para la Inmatriculación de Fincas nº NUM019 , en el que se declaró justificado el dominio del promotor del Expediente sobre la indicada finca, por haberla adquirido por herencia de su padre, y es el propio demandante el que aportó con la demanda copia del referido Auto, en el que se expresa con claridad que, según el promotor del Expediente, la finca " DIRECCION000 " la formaban las parcelas catastrales números NUM002 y NUM003 del polígono NUM001 . Estas fincas, según los planos catastrales, lindan por todo su lindero Oeste con camino público, y sólo con camino. En esta misma línea, D. Florentino presentó en el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa, el 30 de septiembre de 2.002 , demanda de Juicio Ordinario, en ejercicio de acciones negatorias de servidumbres de aguas y desagües, y de luces y vistas, contra Dª Marí Juana y D. Leonardo , dando lugar al Juicio Ordinario nº 190/02, en el que el demandante sostuvo en todo momento que la finca " DIRECCION000 " se correspondía con las fincas catastrales NUM002 y NUM003 del polígono NUM001 , y que finalizó por Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2.005 , que desestimó la demanda porque había quedado acreditado que el conjunto de las fincas NUM002 y NUM003 no lindaba por el Oeste con las edificaciones del actor, Sentencia que adquirió firmeza en lo que a dicho pronunciamiento desestimatorio se refiere.

Fue entonces, a raíz de esta Sentencia cuando la parte actora intentó cambiar de estrategia, y visto que, efectivamente, las parcelas catastrales NUM002 y NUM003 no lindaban al Oeste con las edificaciones de los demandados afectadas por las servidumbres que se pretendían negar (es más, están bastante alejadas de ellas), comenzó a intentar hacer coincidir la DIRECCION000 " con la parcela catastral NUM000 , y para ello empezó por promover un Expediente de Dominio para inscribir un exceso de cabida en la finca registral NUM015 , haciendo constar en el escrito que dio inicio al Expediente nº 111/06 que, según reciente medición, su verdadera cabida es de 5.715 m², que linda: Norte, Jose María ; Sur, Herederos de Domingo , Este, los de Justo , y Oeste, Camino; que su Referencia Catastral era Parcela número NUM000 del Polígono NUM001 del Catastro Parcelario de Villaviciosa, que está inscrita en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa, en el Folio NUM018 , del Tomo NUM017 del Archivo, libro NUM016 del Ayuntamiento de Villaviciosa, Finca registral número NUM015 inscripción 1ª a nombre del Sr. Don Florentino , y que actualmente linda: Norte, Herederos de Amelia , Herederos de Doroteo , Herederos de Leovigildo , Herederos de Jose María , y María ; Este, Herederos de Justo y Elvira Sur, Elvira y Herederos de Doroteo , y, Oeste, Marí Juana , Leonardo , Estibaliz y Don Victoriano , Herederos de Amelia , camino y Herederos de Ignacio . Siendo así que dicha pretensión fue desestimada por Auto de fecha 10 de Julio de 2.007 , precisamente, según se hace constar en el fundamento jurídico tercero de dicho Auto, porque no se había probado esa variación de linderos y porque la parcela catastral NUM000 no lindaba por el Oeste con camino, y se afirmaba textualmente en dicho Auto lo siguiente «Más bien, la finca a la que alude el promovente y a la que se refiere la certificación registra1 aportada, es la parcela formada por las de número NUM002 y NUM020 (se refiere, obviamente a la NUM003 ) del Polígono NUM001 , que fue la inmatriculada en virtud del expediente de dominio seguido en este Juzgado en autos nº 838/2002 . En la resolución que puso fin al mismo y que es aportada a las presentes actuaciones por el mismo promovente, se dice efectivamente, que esta finca la forman las parcelas NUM002 y NUM003 del polígono NUM001 , y no se corresponde por tanto, con la NUM000 cuya cabida se pretende ahora modificar».

A todo ello, hemos de añadir que, examinado el soporte audiovisual en que quedó grabado el acto del Juicio, el propio apelante, que declaró en calidad de testigo puesto que aún vivía su padre (inicial demandante), manifestó que la finca (se refiere a la que linda con las edificaciones de los demandados), «....ahora se llama " DIRECCION000 "», que «antes se llamaba " DIRECCION002 "», y aunque primero manifiesta que no sabe a qué se debió ese cambio de nombre, después pretende rectificar y dice que se debió a que, al hacer las particiones, las fincas que le correspondieron a su padre en ese lugar se englobaron en una sola que se llamó " DIRECCION000 ", porque uno de los trozos que se agruparon se llamaba " DIRECCION000 ". Sin embargo, no existe en los autos la más mínima prueba acerca de esa supuesta agrupación, y de tales declaraciones lo único que se saca en claro es que la parte apelante no tiene seguridad alguna acerca del lugar en el que se encuentra exactamente hoy día la finca " DIRECCION000 ", que es la finca registral nº NUM015 , que se encuentra inscrita con unos linderos muy determinados, y que es -no se olvide- la finca para la que se solicita la declaración de que se encuentra libre de servidumbres.

Nos encontramos, por tanto, con un problema de identificación sobre el terreno de la finca registral en cuyo único y exclusivo beneficio se ejercitan las acciones negatorias de servidumbre en el presente procedimiento (por ello en el punto primero del suplico de la demanda se solicitaba que se declarase que la finca " DIRECCION000 " se corresponde con la parcela NUM000 del Polígono NUM001 ), que impide que prosperen éstas, dados los términos en que quedó planteado el debate, por la falta de prueba de que dicha finca sea la que linda por el Oeste (más bien Noroeste) con las edificaciones de los demandados, que es la finca catastral NUM000 del polígono NUM001 , pues es indudable que cuando, como en este caso, la parte demandada niega que la finca para la que se solicita la declaración de estar libre de servidumbres sea la finca que, sobre el terreno, linda con la de su propiedad, se traslada al actor la carga de la prueba de que sí lo es, cual si de una acción declarativa de dominio se tratase (En este mismo sentido, Sentencias de la Sección 1ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, de 30 de noviembre de 2.009, y de esta Sección 7ª, de 27 de julio de 2.009 , entre otras).

TERCERO.- Procede, por tanto, estimar el recurso interpuesto, revocar la Sentencia apelada, y desestimar íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marí Trini , D. Leonardo , Dª Estibaliz y D. Victoriano , contra la Sentencia dictada el 8 de enero de 2.009, por el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa , en los autos de Juicio Ordinario nº 1240/08, revocar la citada resolución, y, en consecuencia, desestimar totalmente la demanda interpuesta por D. Ambrosio (sucesor procesal del inicial demandante, D. Florentino ), contra los citados apelantes, y absolver a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandante, y sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.