Sentencia Civil Nº 92/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 620/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00092/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 620 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinte de enero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 461/2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ARGANDA DEL REY, a los que ha correspondido el Rollo 620/2009, en los que aparece como parte apelante D. Mariano , representado por el procurador D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ, en esta alzada, y como apelado EDIFICIO LUMERVA S.L., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación cumplimiento contrato o indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Arganda del Rey (Madrid), en fecha 8 de mayo de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Kozak Cino, en representación de Mariano y, en consecuencia, debo absolver a EDIFICIOS LUMERVA S.L. de las pretensiones contra ella dirigidas, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Mariano , al que se opuso la parte apelada EDIFICIO LUMERVA S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandante se alza contra la sentencia de instancia solicitando su revocación.

En la alegación primera solicita la nulidad del procedimiento por las irregularidades y parcialidades en la vista oral. Se basa en que al llegar a la fase de informe el juzgador privo deliberadamente al recurrente de la posibilidad de informar y hacer su resumen de prueba.

Al pedir conclusiones el recurrente elevo a definitivas, y acto seguido concedió la palabra a la parte contraria, sin que se volviera a conceder la palabra a pesar de sus protestas.

La segunda alegación denuncia incongruencia en la sentencia sin explicitar donde se produce, utilizando esa invocación genérica como justificación de la decisión de recurrir.

En la tercera relata los antecedentes de hecho, en la cuarta reproduce los hechos probados, en la quinta reconoce que la narración de los hechos de la sentencia y la propia coinciden en esencia, salvo que el Juez de Instancia cometió el error de decir que los documentos Nº 8 y 9 de la demanda son los que justifican la inscripción en el Registro de la Propiedad de las fincas del actor, cuando la realidad es que la inscripción de la finca del actor, piso 1º A), se hace por el documento Nº 8 ,y el Nº 9 es para acreditar que la finca colindante, 1º B) propiedad del demando, es la que tiene los metros que le faltan a la del actor.

En la sexta denuncia incongruencia en la valoración de la prueba. No es cierto que la finca 1º A) tenga 72.21m2 porque los datos están manipulados por los arquitectos autores del informe. Hablan de metros útiles y no de metros construidos, y en los metros útiles no entran los elementos comunes, por lo que los autores del informe han computado metros que no corresponden, deduciendo su afirmación del plano del piso 1º A) aportado por la parte demandada con su contestación, en el que puede leerse que se habla de superficies construidas. Si de la suma total de las superficies se elimina la construida, resultara que la vivienda del 1º A tendrá como superficie útil la de 49,73 metros y le faltaran los metros que se reclaman en la demanda, y que están anexionados a la vivienda colindante propiedad del demandado.

A la misma conclusión llega a través de la comparación con el plano aportado por la parte contraria y del certificado expedido por el Ayuntamiento de Campo Real, de los que puede observarse que ha variado la distribución del inmueble y su perímetro.

Pone de manifiesto que los peritos propuestos por la demandada son gente a sus órdenes que trabajan para ella, y son los mismos que firmaron el proyecto de obra. Dichos peritos son los que confeccionan el proyecto de obra y con arreglo a ese proyecto se hacen los documentos e inscripciones en los registros públicos y luego son los que presentan los planos de la vivienda en la que le faltan los metros que reclama: esos peritos han sido los que han inducido a error al juzgador.

En la séptima denuncia error en la valoración de la prueba en relación con la declaración del testigo Sr. Vicioso. Es empleado del demandado, lo que significa que actúa en interés de parte.

En la sétima denuncia infracción del Art. 217 L.E.C ., ya que el razonamiento del Juez de Instancia para desestimar la demanda es que el actor no ha aportado prueba alguna que justifique que tal modificación (se refiere a la distribución interior de la vivienda) no fuera solicitada por el Sr. Mariano , y esa afirmación es contraria a la distribución de la carga de la prueba conforme al Art. 217 L.E.C .

SEGUNDO.- Por obvias razones de carácter procesal nos ocuparemos de la alegación primera del recurso, y a continuación de otro problema procesal, ocasionado porque en el suplico se pide que alternativamente a la pretensión de cumplimiento, se condene al demandado a indemnizar daños y perjuicios.

Hemos revisado la grabación de la vista y no estamos de acuerdo con las alegaciones del recurrente. EL Juez de Instancia dio la palabra para conclusiones, y el letrado del recurrente se limito a decir "A definitivas" como si estuviese en un proceso penal, Arts. 732 y 734 L.E.Cri , en el que después de que las partes mantienen o modifican sus conclusiones, vuelve a concedérseles la palabra para informe. El trámite civil es único, y al dar la palabra se entiende que el letrado puede informar ampliamente sobre sus posiciones en defensa de sus intereses.

Si el letrado se conforma con decir que eleva sus conclusiones a definitivas, y calla sin continuar en el uso de la palabra, no puede culpar al Juez de Instancia de haberle negado el trámite de conclusiones. Simplemente erró en la forma de evacuar el trámite, y de ese error no puede culpar al Juez.

En cuanto a la pretensión alternativa, procesalmente es imposible. Lo típico de las obligaciones alternativas es la facultad de elección, y el Juez carece de ella porque no le esta permitido elegir cual de las pretensiones deducidas ha de resolver. La articulación correcta es la subsidiaria, y esa no se ha formulado.

TERCERO.- El fondo del asunto reside en el cumplimiento del contrato privado de permuta de solar por construcción de fecha 27-5-2004, f.15.

En dicho contrato el demandado se comprometía a entregar al actor dos pisos de aproximadamente 70 m2 cada uno con dos dormitorios, dos trasteros y dos plazas de garaje. El de la segunda planta se anexionaría una terraza sobre el piso, y la distribución de dicho piso sería realizada a gusto del actor respetando los elementos constructivos inamovibles diseñados por el arquitecto, beneficiándose en algún metro cuadrado si fuese posible.

Esta disposición bastante imprecisa se repite esencialmente en el apartado otorgan 3º de la escritura de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal. La diferencia con el contrato privado es que no figuran ni los metros cuadrados, ni el beneficio posible por asignación de metros cuadrados adicionales en el piso de la segunda planta.

En la escritura publica de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal aparece que el piso 1º A) del edificio Nº 2 de 58,71 metros cuadrados de superficie útil y 69,71 metros cuadrados de superficie construida compuesta de distribuidor, estar comedor , dos dormitorios baño, aseo, cocina y tendedero.

Sobre el piso de la segunda planta no hay pretensión alguna, por lo que lo que no nos referiremos a él, salvo en lo referente a la superficie total.

Sobre esta base el actor pretende que se le entregue el piso según la descripción de la escritura de obra nueva y con la superficie pactada pues en su opinión la faltan 9 metros cuadrados.

CUARTO.- A la vista del texto del contrato privado entre las partes transcrito mas arriba, llama la atención es que no se precisa si los metros cuadrados entregar son metros cuadrados útiles o metros cuadrados construidos, y lo segundo que tampoco se precisa la distribución mínima de los pisos; numero de dormitorios y de cuartos de baño. Respecto de uno de ellos no se dice nada y del otro se dice que será a gusto del actor.

Respecto de la superficie de las viviendas puede recurrirse a tres tipos de medida. La superficie útil de la vivienda, la superficie construida propia de la vivienda, y la superficie construida de vivienda con más la repercusión de elementos comunes.

La superficie útil de una vivienda es lo que puede denominarse como cabida de la misma, la comúnmente conocida como pisable. La superficie construida propia de la vivienda es la que resulta de sumar a la superficie útil, la superficie ocupada por los elementos constructivos interiores y perimetrales; de estos últimos midiendo a caras exteriores los cerramientos exteriores y a líneas medias, los cerramientos separadores de propiedades colindantes y zonas comunes.

La superficie construida con la repercusión de elementos comunes, resulta de sumar a la superficie construida propia de la vivienda, aquella proporción que resulte otorgada o repercutible de zonas y elementos comunes.

No precisándose en el contrato si los metros cuadrados a entregar son útiles o construidos, la solución es bien clara el actor no tiene derecho a exigir metros cuadrados útiles, pues esa medida y su repercusión en la cabida no se pactó en el contrato. Solo se pactaron metros cuadrados, y para exigir los metros cuadrados útiles tendría que haberlos pactados dada la diferencia entre unos y otros.

En este sentido nos atendremos al informe de los arquitectos redactores del proyecto del edificio, que nos dicen que la superficie de la vivienda es de 58,03 metros construidos, a la que se le agregan 6,97metros de terraza, y otros 9,21 de participación en elementos comunes, medidas que coinciden sensiblemente con las de escritura, de 58,71 de superficie útil y de 69,67de superficie construida. A la vista de esas medidas debemos insistir en la literalidad del contrato que nos habla de 70m2 aproximadamente, prescindiendo de las medidas que suministra la Agente de la propiedad inmobiliaria a instancias del actor, que se queda solo en la superficie útil a los efectos de valorar la vivienda en venta.

Pero aun en el supuesto de que lo pactado fuese superficie construida, propia la vivienda tendría 65m2 que supone el 92,8% sobre los setenta metros aproximados a que se refiere el contrato.

La razón de quedarnos con las mediciones de los arquitectos es que ofrecen todas las medidas posibles a los efectos de que podamos decidir, mientras que la del agente de la propiedad inmobiliaria solo se fija en la superficie útil a los efectos de valoración de la vivienda.

En este punto cabe una última precisión, los arquitectos pudieron haber trabajado para el demandado, pero la agente de la propiedad inmobiliaria emite su informe a instancias del actor del que cobró sus honorarios, por lo que cabe hacer el mismo reproche. No obstante ese dato no lo tendremos en cuenta porque todos; una y los otros, son profesionales liberales que contratan sus servicios con sus clientes sin exclusividad.

QUINTO.- En relación a la distribución tampoco vemos que en el contrato haya disposiciones específicas en la materia que afecten a la vivienda 1º .A). En esas condiciones debería prevalecer la distribución de la escritura de obra nueva, salvo que existiesen pactos contrarios.

Esos pactos no constan por escrito, pero creemos que existieron. No hay más prueba que las afirmaciones contradictorias de las partes, pero nos parece que las razones de ciencia que da el constructor y sus empleados son atendibles; la constante presencia en obra del actor a los efectos de la distribución de la vivienda.

La del piso superior se distribuyo a gusto del actor y no vemos que existan razones para no hacerlo igual en el piso inferior. Hay un dato de sentido común. Es más fácil para la dirección facultativa y para los operarios del demandado seguir las indicaciones del plano de distribución de interiores, que alterarlo distribuyendo a gusto de actor; la alteración afecta a la organización de los tajos, y como poco, a las unidades de carpintería, de albañilería, de instalación eléctrica, y distribución de puntos de luz.

Dicho de otro modo, sin se hace lo mas difícil es porque hay una razón de peso que lo avala, y esa razón a falta de prueba de que fuese obligada por razones técnicas, es la de pacto entre las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de D. Mariano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de los de Arganda del Rey, en sus autos Nº 461/08, de fecha ocho de mayo de dos mil nueve.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.