Sentencia Civil Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 280/2010 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOPRIMERA

ROLLO Nº 280/2010

JUICIO VERBAL Nº 472/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 35 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 92

Ilmos. Sres.

D. JOSE MARIA BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLAN

Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En Barcelona, a 8 de marzo de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio verbal nº 472/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, a instancia de Encofrados Terrassa S.L., contra Nou Habitatge SCCL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día quinice de junio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando el motivo de oposición formulado por la procuradora Sra. Grosso en nombre de Nou Hahitatge SCCL fremte a ña demandada ejecutiva promovida por Encofrados TErrassa S.LO. debo mandar seguir adelante la ejecución hasta hacer pago al actor cambiario de 36.000 euros unos 10.900 eeuros para intereses y costas sin perjuicio de liquidación.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impgnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día nueve de febrero de dos mil once.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Nou Habitatge S.C.C.L. se presentó recurso de apelación contra la sentencia de autos, interesando su revocación y su absolución de los pedimentos sostenidos por la instante, con todos los pronunciamientos inherentes.

Fundamenta su apelación, sucintamente, en el error en la valoración de las pruebas, entendiendo que no se ha tenido en cuenta la prueba practicada a su instancia y partiendo de que habiendo opuesto el incumplimiento sustancial del contrato subyacente por parte de la instante cambiaria, existieron tales incumplimientos, habiendo contratado para el suministro de hormigón con Superolita S.A. y a mitad de ejecución paralizando la obra cuando ésta última se negó a seguir suministrando aquel material, ante la falta de pago de la apelada , lo que comportó un riesgo para personas y bienes que determinó la actuación de la Policía Local de Llançà. Ante ello sigue argumentado que se puso en contacto con la apelada, que hizo caso omiso a sus requerimientos, por lo que resolvió el contrato existente entre las partes.

Sobre los tres pagarés de autos, refiere que requirió a la apelada para que se abstuviera de presentarlos al cobro, por los hechos anteriormente expuestos, entendiendo que nos hallamos ante un incumplimiento total de aquélla.

La representación de la instante cambiaria se opuso a la apelación interesando la confirmación de la resolución apelada, con condena en las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- Constan en autos los tres pagares de los que traen causa las actuaciones, de fecha 7 de mayo de 2008 y con vencimiento 5 de octubre de 2008, así como contrato de 19 de noviembre de 2007 entre las ahora partes de estos autos, por el que a la actora se le encargaba, en tanto que constructora, la ejecución de parte de la obra sita en Llançà.

Así mismo resulta del doc. obrante al folio 49 que la obra, en la segunda planta, se hallaba encofrada pero no hormigonada, presentado una situación de peligro, existiendo problemas económicos con el suministro de hormigón, procediéndose a acordonar la zona para prevenir la posible caída del encofrado.

Al folio 52 consta carta remitida por la apelante a la apelada en la que se le requiere para que hormigone la planta encofrada, existiendo un peligro inminente de accidentes y para que de no hacerlo ordenen a la empresa que suministraba el hormigón Superolita, el suministro de la planta, abonando la apelante el pago al contado del suministro, debiendo además la requerida presentar las garantías suficientes de pago a Suberolita S. A. y demás trabajadores subcontratados por aquella. Además en dicha misiva se ponía de relieve la existencia de discrepancias de carácter económico, ante la circulación y descontados que ostentaba la apelada y su decisión de que la apelante abonará a Suberolita dos facturas emitidas por la apelada. El 10 de junio de 2008, la apelante envió nueva carta a la apelada, en la que se aludía a la existencia de los perjuicios causados, debiendo haber hecho diversos pagos al contado y por adelantado a Suberolita ante al falta de crédito de la apelada con ésta y se resolvía el contrato de 19 de noviembre de 2007, instándole para que abandonaran la obra.

El 1 de julio de 2008 los Abogados de Suberolite remitieron a la apelante carta de la que resulta que la apelada les adeudaba 162.815,49 euros y que en su condición de propietaria de la obra y constándole que adeudaban a la apelada 399.473 euros, se les requiere para que retengan las cantidades pendientes de pago con la misma, para proceder a su inmediato pago a la sociedad remitente a la que se adeudaba la suma expuesta.

Posteriormente el 3 de julio de 2008, la apelante remitió a la apelada, nueva carta aludiendo a la correspondencia remitida por los Letrados de Suberolite e instando a que se abstuviera de presentar al cobro pagaré, recibo o cobro alguno que obrara en su poder, con fechas de vencimiento a partir del día de la misiva, lo que se volvió a recordar en carta de 18 de julio de 2008.

En la vista celebrada la Sra. Penélope expresó que no se había procedido al hormigonado por que en junio ya se habían devuelto pagarés, no habiendo dinero para el hormigón por cuanto la apelante no pagaba al contado, además refirió que la obra estaba protegida.

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto no se observa la pertinencia de estimar el recurso de apelación, pues si bien jurisprudencialmente se ha declarado que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo (exceptio non rite adimpleti contractus) puede mantenerse en un proceso declarativo, pero no en un procedimiento cambiario, en el que, con base a la excepción de falta de provisión de fondos, sólo cabe oponer la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) y el incumplimiento en el que puede basarse la excepción non adimpleti contratus exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del mismo, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar la acción o excepción aludida ( STS 25 noviembre 1992 y 21 marzo 1994 , entre otras), lo que en definitiva supone que sólo un incumplimiento esencial de las obligaciones contraídas podría justificar la estimación de la excepción cambiaria derivada de sus relaciones personales entre las partes y es ésta la excepción opuesta por la apelante , de la prueba practicada no se puede considerar probado la existencia del pretendido incumplimiento por parte de la apelada, pues si bien consta que se dejó de hormigonar la segunda planta, no existe prueba fehaciente de que tal hecho aconteciera por la decisión unilateral y sin causa de la apelada, al margen de sus obligaciones contractuales y no por la falta de pago por parte de la apelante, en incumplimiento previo de sus propias obligaciones, resultando de la carta que le remitió Suberolite una deuda de 399.473 euros. Además tampoco consta que los pagarés de autos no obedezcan a trabajos hechos previamente al episodio del encofrado, lo que no parece lógico dada la fecha de su emisión, y cuando según expresó la Sra. Carmela los pagarés se emitieron por virtud de facturas de la apelada, que obviamente deben ser previas a la fecha de su emisión y si bien manifestó que la certificación de la factura no estaba totalmente aprobada, emitiéndose a cuenta de la certificación , ninguna prueba se aportó a autos al respecto, todo lo cual determina la pertinencia de desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- En atención a todo lo expuesto, desestimándose el recurso de apelación, deben imponerse las costas devengadas en esta alzada al recurrente conforme a los previsto en el art .394.1 en relación con el art. 398.1 de la LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nou Habitatge S.C.C.L. contra la sentencia de 15 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la misma, siendo a cargo del indicado recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.