Sentencia Civil Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 19/2011 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00092/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2011 0201376

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000484 /2010

Apelante: Pio

Procurador: CARMEN DE LA FUENTE GONZALEZ

Abogado: ESTEBAN JESÚS CARRO RODRÍGUEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Hortensia

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NUM. 92/2011

Iltmos. Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a ocho de marzo de dos mil once.

VISTOS , ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante D. Pio , representado por la Procuradora Dª. Carmen de la Fuente González y asistido por el Letrado D. Esteban Jesús Carro Rodríguez y apelada Dª. Hortensia y MINISTERIO FISCAL , actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 30 de septiembre de 2010 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: 1º.- Con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Pio , contra Dª. Hortensia , debo acordar las siguientes medidas: A.- El padre podrá recoger a la niña en el colegio los martes y jueves, debiendo llevarla a las actividades extraescolares que realice dichos días, o en su defecto realizar los deberes con ella, y reintegrarla en el domicilio materno a las 8 de la tarde. El mismo martes y jueves por la mañana le comunicará telefónicamente a la madre la efectiva recogida o su imposibilidad para llevarla a cabo.- B.- Permanecerán el resto de las medidas aprobadas por sentencia de 28 de enero de 2009 .- 2º.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por el Ministerio Fiscal y la demandada se presentaron escritos de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 7 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor D. Pio solicitó la modificación del régimen de visitas respecto de la hija menor Virginia , nacida el 1 de septiembre de 2006, que quedó bajo la guarda y custodia de la madre, establecido en la sentencia de divorcio de fecha 28 de enero de 2009 , que aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges, y al pretender ahora el padre algunos cambios en el régimen ordinario de vacaciones y fines de semana alternos, y se determinen los días de la semana, que postula sean los martes y jueves, desde la finalización del horario escolar y hasta las 21,00 horas, en que pueda estar con su hija.

La sentencia de instancia estima la demanda en cuanto establece que el padre pueda recoger a la niña en el colegio los martes y jueves, debiendo llevarla a las actividades extraescolares que realice dichos días o, en su defecto, realizar los deberes con ella y reintegrarla en el domicilio materno a las 8,00 horas de la tarde, debiendo comunicar el mismo martes y jueves por la mañana telefónicamente a la madre la efectiva recogida o la imposibilidad de llevarla a cabo.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por el Sr. Pio en el que insiste en su pretensión de modificación del régimen de visitas previsto para los fines de semana y periodos vacacionales.

La parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a los argumentos expuestos en su escrito, a los que procede remitirse en orden a la brevedad y solicitó la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia por considerarla correcta y ajustada a Derecho por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Por el actor, ahora recurrente se insiste, y ello constituye el motivo de recurso, en su pretensión de cambio del régimen de visitas fijado a su favor respecto de la hija menor Virginia .

La sentencia, cuya modificación se solicita, aprueba el convenio regulador suscrito por los cónyuges de fecha 2 de diciembre de 2008 que fijo un régimen de visitas a favor del padre consistente en: en fines de semana alternos, desde el viernes a las 18,30 hasta el domingo a las 20,30 horas, dos días intersemanales durante los días de descanso del padre, la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad y la mitad de las vacaciones de verano que se entienden comprendidas por los meses de julio y agosto.

El actor solicita ahora respecto a los fines de semana la unión de puentes cercanos al fin de semana y, en cuanto a los periodos de vacaciones su distribución en determinados periodos, extendiendo las de verano a la totalidad de las vacaciones escolares y no únicamente a los meses de julio y agosto.

El articulo 91 "in fine" del Código Civil establece que las medidas adoptadas en sentencia de nulidad, separación o divorcio, entre ellas, las relativas a los hijos, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Por su parte, y en este mismo sentido, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Por tanto, para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto alteraciones menores o en aspectos meramente accesorios, debiendo tener aquellas carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Pues bien, en el presente caso, y como acertadamente razona la juzgadora de instancia, no queda acreditado que un año y medio después de dictarse la sentencia de divorcio que aprueba el convenio que contiene las medidas cuya modificación ahora se interesan, se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar aquellas y cuando, por otra parte, la menor cuenta únicamente con cuatro años de edad.

Además, el régimen de visitas acordado por las partes en el Convenio regulador de fecha 2 de diciembre de 2008 , homologado judicialmente, es un régimen de visitas amplio, en la media en que, junto a los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18,30 horas del viernes hasta el domingo a las 20,30 horas, se concede dos días entre semana acomodado al horario laboral del padre, y ahora concretados en la sentencia recurrida, y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

Por todo ello, por no haber variado de forma sustancial las circunstancias concurrentes, procede desestimar las pretensiones de modificación de las medidas acordadas en anterior sentencia de divorcio en el punto concreto del régimen de visitas fijado a favor del padre respecto de la hija menor, ratificando lo argumentado por el Juzgado de Instancia.

Por todo lo expuesto, el motivo de recurso debe ser desestimado, confirmando la resolución recurrida.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y a la vista de las circunstancias que concurren, del propio contenido de lo solicitado, afectante a intereses de menores, no se aprecia motivos para imponer las costas a la parte apelante, por lo que cada una de ellas, deberá asumir las costas procesales causadas a su instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos acordar y acordamos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pio contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número seis de Ponferrada , en autos de modificación de medidas 484/2010, de los que este Rollo dimana, y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Dese cumplimiento, al no tificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.