Sentencia Civil Nº 92/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 813/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidente por sustitución

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistrados

Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ

Da. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ (ponente-suplente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de marzo de 2011.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Arona, en autos de Juicio Ordinario no. 36/2007, seguidos a instancias del Procurador D. Buenaventura Alfonso González, bajo la dirección del Letrado D. Luis Fernándo Jara González en nombre y representación de Don Aquilino , contra Da. Coral , representada por el Procurador D. Angel Oliva Tristán Fernández;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ Magistrada suplente de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha uno de junio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que debo estimar y estimo la demanda inicial de estas actuaciones, interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Alfonso González, en nombre y representación de D. Aquilino , contra Dna. Coral , y en su consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a estar y pasar por las siguientes declaraciones: 1.- Se declara que Dna. Coral incumplió el contrato de ejecución de obra con aportación de materiales de 29 de agosto de 2002 suscrito con el hoy actor en lo referente a los plazos de entrega estipulados en el mismo.

2.- Se condena a Dna. Coral a abonar a D. Aquilino la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO, más los intereses legales, por cobro de lo indebido.

3.- Se condena a Dna. Coral a abonar a D. Aquilino la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS EUROS, más los intereses legales, en concepto de indemnización por los danos y perjuicios ocasionados como consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional de las presentes actuaciones, interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Oliva Tristán Fernández, en nombre y representación de Dna. Coral contra D. Aquilino , y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada reconvencional de los pedimentos contra el contenidos.

Todo ello con expresa imposición en materia de costas procesales a Dna. Coral , tanto de la demanda inicial, como de la demanda reconvencional. ".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. María del Pilar Muriel Fernández Pacheco, siendo sustituida en este acto por Da. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Miguel Rodríguez López, bajo la dirección del Letrado D. Esteban García Afanador, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Beatríz Ripollés Molowny, bajo la dirección de la Letrada Da. María Raquel Hernández Ramos; senalándose para votación y fallo el día catorce de febrero del ano en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arona, que estimó íntegramente la demanda por la que se reclamaban las cantidades indebidamente percibidas por la demandada, así como la indemnización de los danos y perjuicios causados por el incumplimiento por la demandada del contrato de obra suscrito entre las mismas, y desestimó la demanda reconvencional, se formula recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente, por considerar que existe error en la valoración de la prueba.

Por su parte, el apelado interesa la desestimación del recurso y la integra confirmación de la resolución recurrida por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.- Circunscrito el debate jurídico en esta alzada, como también lo estuviera en la instancia, a una cuestión meramente probatoria, debemos recordar en primer lugar, que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación (arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración (arts. 316, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus razonamientos y conclusiones sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, sin que pueda pretenderse la sustitución de la apreciación imparcial y objetiva del Juzgador "a quo" por una interpretación subjetiva e interesada de la parte recurrente.

TERCERO.- Valoración probatoria que este Tribunal comparte sustancialmente, salvo en la partida relativa al montante reclamado en concepto de danos y perjuicios, como se razonará a continuación.

En efecto, una vez visionados los CD, y examinada de forma detallada y exhaustiva toda la prueba obrante en autos, este Tribunal ha llevado a las siguientes conclusiones: A) que con fecha, 29 de agosto de 2.002, las partes suscribieron un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, (obrante al folio 52 a 54), en virtud del cual la parte demandada, dona Coral , en calidad de contratista, se comprometía a la edificación de un inmueble en un plazo de 48 meses, a partir de la fecha de la firma del contrato, según proyecto redactado por el Arquitecto, don Eloy , obrante a los folios 283 a 310; comprometiéndose la parte actora al pago de los trabajos realizados previa presentación de certificaciones de obra realizadas por el referido arquitecto (estipulación tercera del contrato de obra), de acuerdo con el presupuesto suscrito por las partes, obrante al folio, 25, que ascendía a un total de 157,982,029 pesetas; B) que según resulta de la documental, números 3 a 7 de la aportada con la demanda, (facturas justificativas de los pagos), el actor hizo entrega a la parte demandada, de las siguientes cantidades: 132. 523, 17 euros, el 18 de diciembre de 2.002; 41.598,28 euros, el 31 de marzo de 2003; 90.000,00 euros, el 14 de marzo de 2.003; 30.000 euros el día 8 de julio de 2.003; y 147. 487,00 euros, el 27 de diciembre de 2004; haciendo un total de 441.608,45 euros; C) que aparte de dichos pagos, el actor hizo entregó asimismo a la demandada, en pago de las obras ejecutadas, de cinco pagarés que se acompanan como documentos 8 a 12 a la demanda. Pagarés que en mayo de 2005 se encontraban ya en fase de ejecución, estando embargadas varias fincas propiedad del actor, según se acredita documentalmente con la prueba obrante a los folios 36 a 42; D) entrega de pagarés cuya ejecución por el demandado, nos sitúan ante un medio de pago efectivo, en concordancia con lo ordenado por el art. 1.170 del Código Civil , conforme al cual la entrega de pagarés solo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados o se hubiesen perjudicado por culpa del acreedor. Resultando así, de la conjunción de la prueba aportada, que la entrega de los pagarés ha cumplido su finalidad de pago efectivo quedando así desvirtuadas las afirmaciones de contrario, al denunciar la infracción por el juzgado a quo del citado precepto legal; E) que según lo expresado, el total de la suma efectivamente entregada y cobrada por la parte actora a la demandada asciende a suma 714.185,97 euros; F) que pese a los términos consignados en la estipulación tercera del contrato de ejecución de obra, los pagos a cuenta de la obra ejecutada, realizados por la parte actora fueron realizados a requerimiento de la contratista, sin previa aportación de las certificaciones de obra del Arquitecto, don Eloy , según resulta de las actuaciones y de las claras y rotundas manifestaciones realizadas por el testigo en el acto del juicio al declarar que "yo no expedía certificaciones"; y a la pregunta de si en alguna ocasión el contratista le requirió alguna certificación contestó que alguna vez "se requirió lo que fue comprobación de alguna certificación...creo, yo sé la remitía al aparejador director la obra..."; (minuto 41.04). Prueba toda ella que desmiente las afirmaciones de contrario, vertidas en el hecho tercero del escrito de interposición del recuro, al manifestar que es radicalmente falso "que no se aportaran las certificaciones del arquitecto"; G) que según alega y acredita documentalmente la parte actora, la obra objeto del encargo no se entregó en el plazo contractualmente convenido, sin que haya probado el recurrente que la paralización de la obra, y por ende la falta de terminación de misma sea imputable al actor, como así se alega el recurrente. Pruebas como, las manifestaciones del arquitecto autor del proyecto, que en el acto del juicio declaró que no ha emitido el certificado final de obra, "que se negó a emitirlo porque la obra no estaba terminada"; prueba también, como el acta de presencia otorgada por el Notario don Salvador Madrazo Villaquiran, obrante a los folios 158 a 164; el informe emitido por el ingeniero en telecomunicaciones, don Feliciano , obrante a los folios 146 a 148; y muy especialmente, el extenso, exhaustivo y riguroso informe pericial aportado por la parte actora, y ratificado por su autor en el acto del juicio, don Rogelio Márquez Real, (obrante a los folios 71 a 144 de las actuaciones), de donde resulta sobradamente acreditado el incumplimiento contractual y la ejecución parcial de la obra. Obra efectivamente ejecutada por la contrata cuya valoración por el referido perito, en la suma de 471. 588, 95 euros, está muy lejos de la cantidad efectivamente entregada a cuenta por el actor, ascendente a la suma de 714.185,97 euros. Valoración probatoria que no puede estimarse suficientemente combatida por la parte recurrente, con la aportación de un certificado de obra, expedido por el arquitecto, -autor del proyecto-, en el ano 2007, muchos anos después de que la contratista paralizara la ejecución de la obra, y emitido en base al conocimiento que la misma tenía cuando la dejó, en el ano 2005, según el mismo testigo explicó en el acto del juicio; H) que según resulta de los informes periciales aportados como documentos números 16 y 17, de los acompanados a la demanda, las obras relativas a infraestructuras de telecomunicaciones fueron defectuosamente ejecutadas por la contrata, al no ajustarse al proyecto redactado, ni estar adaptadas a la normativa vigente; defectos cuya subsanación asciende, según expresa el actor en su demanda, en el hecho cuarto de la misma, a la suma de 25.000 euros, de acuerdo con el presupuesto elaborado por el instalador eléctrico, don Santos , que se aporta como documental número 20 (folio 154 de las actuaciones). Sin que pueda admitirse, como se aduce de contrario, en la alegación sexta del escrito de interposición del recurso que, "no consta ningún capítulo relativo a las infraestructuras de telecomunicaciones, y por tanto no ha objeto de contratación entre las partes"; alegaciones que resultan desvirtuadas a la luz del proyecto de ejecución de obra, obrante a los folios 283 y siguientes de las actuaciones, que contempla en el capítulo 11, una serie de partidas, las comprendidas en los números 11.1 a 11.18, relativas a electricidad y telecomunicaciones. Por poner sólo un ejemplo, especifica la senalada con el número 11. 16 "Instalación de TV vía satélite, analógica, recepción colectiva con 4 canales, para 10 viviendas y dos tomas por vivienda, Fagor o similar, constituida por antena parabólica fija de D=100 cm. Con base mástil y soporte, receptores/moduladores monocanales con salida programable desde E2 a E69, conversor, amplificador, derivadores, incluso canalización con tubo de PVC flexible, reforzado D 23mm, cableado con cable coaxial de TV-FM y TV digital de 75 ohmios, apertura de rozas, recibido de tubos y cajas, conexionado. Completa funcionando, s/ICT" Instalación de Televisión que según el informe emitido por el Ingeniero Técnico en Telecomunicaciones, con Feliciano , presente diversos defectos. A saber: "a) No se ha ejecutado la instalación de televisión según establece el reglamento RD 279/1999 ó 401/2003 , con doble red de distribución. Colocándose solamente una de las dos redes obligatorias...d) No se encuentra instalado el sistema de amplificador de televisión por satélite, y no se ha respetado la topología de dispersión del proyecto. E) Solamente se ha instalado una antena UHF y otra de FM (sin conexionar), incumpliendo también este aspecto el proyecto redactado. F) No se ha colocado la línea general que enlaza los portales con cable de 11 mm según establece el proyecto, sustituyéndose la misma por cable de inferior sección (7mm)..."; I) que aparte los defectos de ejecución cuya subsanación asciende, según expresa el actor en su demanda, en el hecho cuarto de la misma, a la suma de 25.000 euros conforme al informe aportado como documento número 19 de la demanda, no ha acreditado el actor, la diferencia, hasta los 77.800 euros que reclama, al referirse genéricamente y sin mayor especificación a la producción de unos danos por retraso en la finalización y entrega de la obra ejecutada, sin aportar prueba alguna acreditativa de los mismos. De modo que, de acuerdo con las exigencias legales impuestas por el art. 1.101 del C.c .; la doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo, en relación con las reglas sobre distribución de la carga probatoria, previstas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prestación indemnizatoria a la que procede condenar al demandado, asciende a la suma de 25.000 euros, y no los 77.800 euros reclamados. En efecto, si bien dispone el art. 1.101 del Código Civil que "Quedan sujetos a la indemnización de los danos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas", sin embargo, su interpretación conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada y constante, permite afirmar, como también lo viene haciendo la mejor doctrina científica, que el mero hecho del incumplimiento no da lugar a la acción de resarcimiento, sino que se requiere que aquél cause un dano efectivo al acreedor, que éste ha de probar. Como dice la STS de 13 de mayo de 1997 , expresando jurisprudencia reiterada "la indemnización de danos y perjuicios no necesariamente va unida al incumplimiento o cumplimiento anormal del contrato" sino que requiere la efectiva producción de danos, cuya existencia "es necesario probar"; y esta prueba -anade-, "incumbe al acreedor reclamante de la indemnización".

CUARTO.- Todas estas consideraciones, basadas en una valoración conjunta y ponderada de la prueba, permiten estimar en parte las pretensiones de la demanda, al haber quedado suficientemente acreditado, conforme se razona en el fundamento jurídico anterior, la reclamación del pago de lo indebidamente pagado, así como la indemnización de 25.000 euros, por los danos y perjuicios causados por la defectuosa ejecución de la obra. Valoración de la prueba con respecto a la cual es oportuno traer a colación la doctrina seguida mayoritariamente por nuestras Audiencias, según la cual es evidente que los aspectos fácticos objeto de una controversia en la que se ventilan cuestiones técnicas relativas a construcciones o vicios o defectos de ejecución, precisan de conocimientos especializados en disciplinas distintas a las propiamente jurídicas que deben establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial. Prueba pericial, que conforme dispone el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil «el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica». En consecuencia, este medio probatorio junto con el resto de pruebas que se hayan desplegado en el procedimiento será la base sobre la cual el tribunal en el marco de la regla de libre valoración y sujeto a su propio criterio racional, dictará sentencia. Ni que decir tiene como es evidente que el Juzgador en ningún caso quedará vinculado por el contenido de un informe pericial, habiéndose posicionado en esta línea el propio Tribunal Supremo, que en sentencia de 16 de marzo de 1999 establecía lo siguiente: «el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los jueces y tribunales, quienes no están obligados a sujetarse al dictamen pericial». Dicho esto, también hay que destacar la doctrina que sobre la valoración probatoria del informe y su impugnación ha venido sentando reiteradamente nuestro Tribunal Supremo al concluir que la valoración de la prueba pericial tiene que ser evidente y no fundamentarse en silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas o meras suposiciones o interpretaciones divergentes puesto que debe primar la valoración que de la prueba haya realizado el órgano a quo que, en principio, es el legitimado para ello. En tal sentido destacaba ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1991 «Que debe ser apreciada (la prueba pericial) por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado; que las indicadas reglas no están previstas en ninguna norma valorativa de prueba, equivaliendo este reconocimiento, salvo casos extraordinarios, a declarar la libre valoración de este medio probatorio; no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos». Doctrina jurisprudencial que como nos recuerda la SAP de Zamora 156/2010 , ha sentado un criterio uniforme y constante según el cual solo excepcionalmente es posible impugnar la valoración de la prueba pericial: " a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia(SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.o 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.o LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.o 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.o 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.o 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.o 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n. o 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n. o 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n. o 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n. o 2318/2005 )".

QUINTO.- La estimación parcial de las pretensiones de la demanda, en los términos que se razonan en los fundamentos de derecho anteriores, justifican por sí mismo el rechazo de las pretensiones objeto de la demandada reconvencional, mutuamente condicionadas.

SEXTO.- La estimación en parte del recurso, la revocación parcial de la resolución recurrida, y la estimación en parte de las pretensiones de la demanda determina, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas respecto de ninguna de ambas instancias,

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Coral ; revocar parcialmente la resolución recurrida, fijando como importe de la indemnización a la que se refiere el punto 3 de la resolución de la instancia, la suma de 25.000 euros. Manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, salvo el relativo a las costas, respecto a las cuales no proceda hacer expresa imposición respecto de ninguna de ambas instancias.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución, recaída en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia, es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal -artículos 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley- y/o de casación del apartado 3o del artículo 477.2 del mismo cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se prepararán mediante escrito ante esta Sección Tercera en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación.

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-