Sentencia Civil Nº 92/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 588/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 588 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia número cinco de Castellón

Juicio Ordinario número 1207 de 2010

SENTENCIA NÚM. 92 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecisiete de Marzo de dos mil once por la Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número cinco de Castellón en comisión de servicios en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1207 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelantes-apelados, Dª Guillerma , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Jesús Rivera Huidobro y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ignacio Amat Llombart y Construcciones Castellón 2000 SAU, representado/a por el/a Procurador/a D/ª.Ramón Soria Torres y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Yago Ramos Thirache

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que desestimando íntegramente la demanda principal formulada por la representación de Guillerma contra CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 SAU debo absolver y absuelvo a CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 SAU de todos los pedimentos obrantes en el suplico de la demanda.

Y, que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la representación de CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 SAU debo declarar y declaro válidamente celebrado el contrato de fecha 5 de febrero de 2006 suscrito por las partes litigantes, y, debo declarar y declaro resuelto el contrato de fecha 5 de febrero de 2006 por incumplimiento de la parte compradora, y, en su consecuencia, debo declara y declaro perdida la cantidad de 31.740 euros entregada por la actora Guillerma a la demanda CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 SAU, sin que proceda la entrega de ninguna otra cantidad por la actora Guillerma a la demandada CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 SAU.

Las costas de la demanda principal se impondrán a la actora Guillerma , y, las costas de la demanda reconvencional, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad. ".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Guillerma , se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte se revoque la Sentencia de primera instancia y se estime íntegramente la demanda principal interpuesta por la demandante declarando la resolución del contrato suscrito entre las partes de fecha 5 de Febrero de 2006 por causa de fuerza mayor, así como en todo caso se declare la nulidad de la cláusula 8ª del mencionado contrato y devolución a la recurrente de la cantidad de 31.740.- euros y con imposición de costas a la contraparte. Se solicita por Construcciones Castellón 2000 SAU, que se dicte sentencia que confirme la sentencia dictada excepto el pronunciamiento sobre las costas de la reconvención que deberán imponerse a la actora del procedimiento demandada en la reconvención, y todo ello, con expresa condena en costas a la apelada por las generadas en la segunda instancia.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentaron escritos oponiéndose a los respectivos recursos de apelación interpuestos.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 14 de Octubre de 2011 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de Octubre de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 22 de diciembre de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 20 de febrero de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada, EXCEPTO en lo que sean conformes con los que siguen.

PRIMERO.- Dª Guillerma formuló demanda contra Construcciones Castellón 2000 SAU. Pedía que en sede judicial se declarara resuelto el contrato que las partes suscribieron para la compra por la demandante del apartamento que más adelante se precisará, así como la declaración de nulidad de la cláusula Octava del mismo y la condena de la demandada a la devolución a la parte actora de los 31.740 euros pagados a cuenta del precio de compra del apartamento.

Construcciones Castellón 2000 SAU se opuso a la estimación de la demanda y a su vez formuló reconvención solicitando la resolución del contrato por el incumplimiento de la compradora y la pérdida por ésta de las cantidades entregadas, que debería hacer suyas la reconviniente.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda y ha impuesto a la parte actora las costas causadas por la misma, a la vez que ha estimado la reconvención, si bien no ha hecho imposición expresa de las costas generadas por ésta.

Disconformes ambas partes con dicha resolución, interponen sendos recursos de apelación. La demandante pretende que en esta alzada corran sus peticiones mejor suerte que la adversa del primer grado de la jurisdicción, mientras la demandada reconviniente pide que se impongan a la reconvenida las costas de la reconvención, puesto que ha sido estimada.

Antes de pasar al examen de los recursos, conviene hacer las siguientes precisiones a la vista de lo que la mercantil apelada y a su vez recurrente manifiesta en sus escritos de oposición al recurso contrario e interposición del propio.

1. El recurso de apelación de Doña Guillerma no adolece de vicios que, afectantes al escrito de preparación, deban determinar su inadmisión a trámite.

Cierto es que el art. 457.2 LEC , con arreglo a la redacción vigente al tiempo de la apelación discutida, exige que en el escrito de preparación del recurso se expresen los pronunciamientos impugnados, como también que el presentado por la representación procesal de la citada apelante concreta los fundamentos de derecho de la sentencia, pero no los extremos de la parte dispositiva de que discrepa.

Pero ello no es motivo de inadmisión pues, siendo los fundamentos antecedentes lógicos del fallo, la lectura del citado escrito permite conocer cuáles son las discrepancias de la parte con la sentencia de instancia, incluso con mayor detalle que si únicamente se mencionasen los pronunciamientos. Por lo tanto, desde el primer momento pudo conocer la mercantil demandada reconviniente los puntos de divergencia de la demandante y, por lo tanto, la orientación de la apelación. A lo dicho cabe añadir que, siendo la sentencia totalmente adversa para la parte actora, pues rechaza la demanda y acoge la reconvención, exteriorizada la intención de recurrir, no había lugar a equívoco sobre la finalidad de la apelación.

2. En cuanto a la petición que hace Castellón 2000 SAU en el escrito de interposición del recuso de que se impongan a la apelada las costas del mismo, una vez más hemos de recordar que no pasa de ser una expresión formularia e inocua, en la medida que carece de sustento legal, y por lo tanto perfectamente prescindible. Y ello porque ni siquiera en el caso de que se estime la apelación cabrá atender a la petición del recurrente de que se impongan las costas de la alzada a la parte que se ha limitado a la defensa de la resolución de instancia y que, a diferencia de la recurrente, no ha sido la que ha provocado la actuación jurisdiccional de segundo grado, por lo que la LEC (ver arts. 394 y 398 LEC ) no hace la menor referencia a la posibilidad de condena de la parte apelada al pago de las costas de la alzada.

SEGUNDO.- Una vez que se ha expuesto la finalidad perseguida por cada recurrente, es obvio que debe examinarse en primer lugar el recurso de la demandante, puesto que el de la mercantil vendedora queda supeditado a la suerte del primero. La pretensión de Construcciones Castellón 2000 SAU de que se impongan a la parte actora las costas de la reconvención sólo podrá ser examinada en esta alzada si este tribunal acuerda el mantenimiento del pronunciamiento por el que se estima la reconvención, a su vez estrechamente ligado al rechazo de la demanda, pues la completa estimación de ésta es incompatible con el triunfo de aquélla y viceversa, aunque sí cabe un pronunciamiento parcialmente estimatorio de demanda y reconvención.

Como según el resultado del examen de la apelación de la Sra. Guillerma tendrá o no sentido el análisis del recurso de la citada mercantil, comenzamos por la apelación de aquélla.

Es hecho indiscutido que las partes firmaron el día 5 de febrero de 2006 el contrato que aparece epigrafiado y calificado a lo largo del clausulado como promesa de venta. Era su objeto la compra por Doña Guillerma de un apartamento integrado en la promoción de Construcciones Castellón 2000 SAU denominada Edificio Mediterráneo, sita en Cabánes (Castellón); concretamente el apartamento número 168, de tipo 7, ubicado en la planta cuarta (cláusula Primera). Se fijó en la cláusula Tercera un precio de 193.128 euros y se estableció la forma de pago. Obra el contrato a los folios 6 al 10 y 70 y 71 del procedimiento.

La compradora satisfizo los primeros pagos, hasta un total de 31.740 euros y, tras pedir en comunicación escrita de 7 de enero de 2008 que se le permitiera aplazar los pendientes hasta el 12 de enero de 2009 (folio 78) y comunicar luego que no podía hacer frente a sus obligaciones (folio 81), no acudió a otorgar la escritura pública de compraventa cuando fue requerida para ello y el día 20 de agosto de 2008 se levantó acta notarial de que no había comparecido en la Notaría a tal fin (folios 84 al 92).

Por requerimiento notarial de 8 de mayo de 2009 la vendedora comunicó a la compradora la resolución de contrato por su incumplimiento y la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta, con arreglo a lo previsto en el contrato (folios 11 y ss y 97 y ss.).

Aunque no se discute la naturaleza del contrato concertado por las partes y lo que a continuación se dirá no afecta al resultado del pleito, hemos de señalar que aquél contiene todos los requisitos de un verdadero contrato de compraventa. Por más que en el mismo se repita con insistencia, al referirse a las partes del mismo, que se trata de los "promitentes vendedores" y los "promitentes compradores", o que las partes prometen vender o comprar, lo cierto es que en el mismo se contiene la detallada descripción del objeto del contrato, la voluntad de las partes de vender y de comprar el mismo y, finalmente, también el precio de la transmisión pactada, así como el compromiso del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa. En suma, en dicho documento se plasma el acuerdo de las partes sobre la cosa objeto del contrato y el precio, así como el compromiso de las mismas de transmitir la vivienda (la vendedora) y de adquirir la misma y pagar el precio correspondiente (los compradores), por lo que estamos ante un contrato de compraventa perfeccionado ( art. 1450 CC ), no ante una promesa de venta. A esta conclusión acerca de la calificación jurídica del contrato hemos de llegar simplemente con atender al criterio de interpretación literal de los contratos, plasmado en el artículo 1281 CC , pese a la reiteración de términos derivados del verbo "prometer", dada la claridad del clausulado contractual ( STS de 1 de marzo de 2007 -RJ 2007,1618-). En el presente caso la aplicación combinada del repetido artículo 1281 CC y de la regla de la interpretación sistemática, plasmado en el artículo 1285 CC ("las cláusula de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas") conduce de forma ineludible a la conclusión de que estamos ante un verdadero contrato privado de compraventa, que reúne todos los requisitos del artículo 1445 CC .

En cualquier caso, no es menor su fuerza obligatoria si calificamos el mismo de promesa de venta, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1451 CC (" La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato ").

1. Sostiene la parte apelante en los dos primeros motivos de su recurso que la sentencia de instancia incurre en error en la aplicación del art. 1124 CC y en la jurisprudencia sobre la materia, como también que yerra en la aplicación del art. 1105 CC , relativo a la fuerza mayor.

Analizaremos conjuntamente ambos, en la medida en que los dos censuran que el juez de primer grado no haya accedido a la resolución del contrato a petición de la compradora y sí lo haya hecho por pedirlo en la reconvención la vendedora. Es obvia la relación de esta pretensión con la no apreciación en la instancia de la concurrencia de fuerza mayor, que la apelante Sra. Guillerma residencia en que al reducirse su jornada de trabajo primero y ser finalmente despedida se han visto drásticamente minorados sus ingresos, hasta el punto de que le resulta imposible atender a las obligaciones de pago que contrajo al firmar el contrato.

La fuerza mayor consiste, con arreglo al art. 1105 CC , en un hecho inevitable, en sí mismo o en sus consecuencias perjudiciales. Y según la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (22ª edición), "la que, por no poderse prever o resistir, exime del cumplimiento de alguna obligación". Sostiene la recurrente que la pérdida de ingresos constituye fuerza mayor que le imposibilita atender los pagos. Este hecho puede también referirse a la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, que en ocasiones se sostiene que puede ser justificativa de la resolución contractual, como viene diciendo esta Sala, siempre que se acredite suficientemente el hecho y se comparta la calificación jurídica de la parte.

Por lo tanto, no es lo esencial que se enfoque la pretensión desde la perspectiva de la fuerza mayor o de la imposibilidad sobrevenida, ni abordar la cuestión desde esta última supone la alteración de la causa de pedir que prohíbe el segundo párrafo del art.218.1 LEC , pues se trata de decidir si en el presente caso la pérdida de ingresos basta para concluir la imposibilidad de atender los pagos.

Aunque es una cuestión polémica, se plantea la posibilidad de resolución contractual con base en la imposibilidad sobrevenida para el comprador de cumplimiento de sus obligaciones, debido a la pérdida de capacidad económica cuando en el contrato no se ha previsto esta posibilidad.

Sobre la imposibilidad como justificante de la falta de cumplimiento de lo pactado, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de STS de 26 de diciembre de 2006 (RJ 2007,400) que aquélla viene a ser lo que una línea jurisprudencial antigua denominaba un hecho obstativo que de modo «absoluto, definitivo e irreformable» ( Sentencias de 5 y 9 de julio de 1941 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , 9 de marzo de 1950 , etc.) impide el cumplimiento, y ello, con independencia de que faculte para pedir la resolución, incluso después de haber pedido el cumplimiento, como señala el inciso final del párrafo segundo del artículo 1124 CC .

Como dicha STS recuerda, la imposibilidad sobrevenida, interpretando los preceptos de los artículos 1182 a 1184 del Código Civil , puede ser física o legal, pero en todo caso ha de ser objetiva, absoluta y duradera ( Sentencias de 15 de febrero[RJ 1994 1315 ] y 21 de marzo de 1994[RJ 19942560 ], 30 de abril de 2002 [RJ 20024041]) y excluye la liberación del deudor cuando resulta provocada por él ( Sentencias de 2 de enero de 1976 , 15 de diciembre de 1987 [RJ 19879507]) o le es imputable ( Sentencias de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994[ RJ 1994 1315 ], 20 de mayo de 1997[ J 19973890 ], 30 de abril de 2002 , etc.).

Hay quien dice que no es posible, por cuanto, siendo el dinero un género y no una cosa concreta, nunca puede extinguirse ("genus perire non potest"). Pero, por el contrario, entiende este tribunal que cuando la imposibilidad de pago tiene su causa en la falta de financiación, o en la pérdida por el comprador de la fuente de ingresos con que contaba, se produce la imposibilidad, no por la extinción del dinero, obviamente, sino de carácter subjetivo ó relativo, en la medida en que se tiene en cuenta la situación y las posibilidades del deudor, para quien puede resultar imposible atender a sus obligaciones de pago.

Este criterio es el que viene manteniendo esta Secc. 3ª de la AP de Castellón (p. ej. Sentencias núm. 201 de 2 de junio de 2010 , num. 120 de 7 de abril de 2011 , núm. 129 de 15 de abril de 2011 , núm. 181 de 30 de mayo de 2011 , entre otras.

A lo dicho debe añadirse la exigencia de la imprevisibilidad en el momento de contratar de las circunstancias sobrevenidas que impiden el cumplimiento del contrato.

En el presente caso, el examen de la prueba no conduce a conclusión favorable a los intereses de la compradora.

Acreditado está que perdió el puesto de trabajo cuando el día 30 de junio de 2009 fue despedida (folio 17) por la alegada necesidad empresarial de amortizar el mismo ( art. 52.c del Estatuto de los Trabajadores , según la redacción entonces vigente). Por otra parte, el informe de vida laboral de los folios 15 y 16 (que no es confuso, pese a lo que se dice en la sentencia) muestra que venía trabajando a tiempo parcial y que mientras desde el 1 de febrero de 2007 su jornada era del 86,5% (columna CTP%), a partir del 1 de agosto de 2007 pasó a ser del 55,1%, por lo que lógicamente sus ingresos debieron verse reducidos en similar proporción. Pero entendemos que la verificación de si se ha producido el inesperado o imprevisible empeoramiento económico debe hacerse teniendo en cuenta la situación al tiempo de contratar y en el inmediatamente anterior y el examen del mismo documento muestra que cuando se firmó el contrato el 5 de febrero de 2006 la jornada laboral era del 78,2%, pasando al 62,5% el 2 de junio de 2006 y más adelante al 82,5% antes indicado. Si tenemos en cuenta que no era muy distinto el tenor de su relación laboral en los años precedentes, siempre a tiempo parcial y con porcentajes oscilantes (25%, 32%, 73%, 78,2%, 25,6%, etc), la reducción del 86,55 al 55,1% no fue imprevisible.

Si, como dijo en el juicio, trabajaba como simple limpiadora y aunque no ha llegado a precisar su salario, puede presumirse que no debía ser el mismo cuantioso, a falta de otros ingresos, de los que nada se ha dicho, lo sorprendente es que se prestara a la firma del contrato cuando lo hizo, asumiendo entonces compromisos de pago importantes y duraderos en el tiempo

Falta, en definitiva, tanto la imprevisibilidad del cambio, como que éste fuera de tal entidad que hiciera que deviniera por su causa insolvente quien concertó la compra pese a disponer de escasos ingresos. Si nos atenemos a la información traída al proceso, no siendo boyante su situación económica cuando firmó el contrato, el posterior empeoramiento de la misma no fue imprevisible a la vista de las previas oscilaciones de su dedicación laboral.

En consecuencia, no procede la resolución del contrato por fuerza mayor o imposibilidad sobrevenida, lo que conduce a que fue correcta la iniciativa resolutoria de la mercantil vendedora, refrendada en la sentencia recurrida y que en esta alzada confirmamos.

2. Insiste la recurrente en que debe declararse nula la cláusula Octava del contrato.

La nulidad y, con ello, la inaplicación de dicho pacto sería la consecuencia de la aplicación al caso de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de defensa de los consumidores y usuarios, vigente a la firma del contrato y anterior al Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, que con profusión se invoca en el escrito de interposición del recurso.

En la citada Ley 26/1984 de aplicación al caso reviste importancia el art. 10.1.c y la enumeración de los tipos de cláusulas que deben considerarse abusivas contenida en la Disposición Adicional Primera de la misma, tras la incorporación de la Directiva comunitaria 93/13/CEE, todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación sobre la nulidad de las condiciones generales que se consideren abusivas y perjudiciales para el consumidor.

No plantea dudas la consideración de la compradora recurrente como consumidora o destinataria final del apartamento ( art. 1.2 Ley 26/1984 ), pues no hay la menor prueba de que lo comprara como inversión o con finalidad especulativa.

La verificación de si es abusiva la cláusula que aconseja recordar su contenido. Dice el primer párrafo de la repetida cláusula Octava:

" El incumplimiento por la promitente compradora de los pactado en este contrato, en especial, la falta de entrega de alguna de las cantidades pactadas como garantía de reserva, o la negativa a otorgar la compraventa en escritura pública, impagando el precio, facultará a CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 SAU, para optar entre resolver el contrato, con pérdida a su favor de las cantidades entregadas hasta el momento de la resolución en concepto de garantía, como cláusula penal e indemnización, o demandar el cumplimiento del mismo con resarcimiento de daño y abono de intereses. CONSTRUCCI0NES CASTELLÓN 2000 SAU podrá disponer de las fincas según su conveniencia, una vea intentada la notificación de la resolución en el domicilio señalado".

El párrafo siguiente se refiere a la mora en el pago.

Y se dice en el tercero de la misma cláusula:

" El incumplimiento deCONSTRUCCI0NES CASTELLÓN 2000 SAU, especialmente en lo referente a su obligación principal de construcción y entrega del inmueble, facultarán a la parte promitente compradora, a optar entre el cumplimiento o la resolución, con derecho a la devolución, sólo en caso de optar por la resolución, de las cantidades entregadas más los intereses legales correspondientes hasta la efectiva devolución".

Los párrafos cuarto y quinto se refieren, respectivamente, al caso de falta de obtención de licencias u otros motivos que impidan la construcción y a la garantía de las cantidades entregadas a cuenta.

El tribunal ha de verificar si se vulnera la obligación de reciprocidad y justo equilibrio entre las contraprestaciones a que obliga el citado art. 10.1.c, como también la Disp. Adicional Primera de la citada Ley de defensa de los consumidores. A lo dicho y en el mismo sentido cabe añadir la norma del art. 10.bis.1 de la Ley 26/1984 , en el sentido de que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley ".

Pues bien, el desequilibrio entre las prestaciones de las partes y, sobre todo, en lo tocante a las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones deriva de que, mientras si quien incumple es la compradora pierde lo que entregó a cuenta, si es la vendedora la incumplidora basta con que devuelva lo que recibió más los intereses remuneratorios, por lo que no experimenta pérdida económica, ni de otro tipo. El necesario equilibrio contractual exigiría que la vendedora se hubiera comprometido para el caso de incurrir en incumplimiento, a la devolución duplicada de lo percibido, de suerte que la sanción por incumplimiento fuera la misma para ambas partes.

Recordemos, a título de ejemplo que en la sentencia de esta Sala núm. 241 de 8 julio 2011, siendo entonces la predisponente del contenido del clausulado la misma mercantil hoy reconviniente, no acordamos la nulidad de una cláusula en parte similar porque, de forma equilibrada e igualitaria para ambas partes, no solamente preveía la pérdida por la parte compradora de la cantidad entregada en caso de incumplimiento, sino que también establecía que, si era la vendedora la incumplidora, debería devolver la suma ya recibida y otra igual. En sentido contrario, esta Sala ha declarado en sentencia núm. 380 de 11 noviembre 2011 la nulidad de una cláusula que, como la aquí examinada, preveía mayor rigor y más dura sanción para el incumplimiento del comprador que para el caso de que fuera la mercantil vendedora quien incumpliera el contrato.

Procede, por lo tanto, declarar la nulidad de los párrafos primero y tercero transcritos de la cláusula Octava del contrato (no de la totalidad de la cláusula).

La consecuencia de ello es su pérdida de toda virtualidad. Por ello, manteniendo el pronunciamiento resolutorio del contrato solicitado por Castellón 2000 SAU y obtenido en la instancia, debe suprimirse el que establece la pérdida por la compradora Doña Guillerma de la cantidad entregada, pues la cobertura de esta consecuencia residía en la cláusula que ahora declaramos nula y sin efecto.

3. Una vez declarada la nulidad de los pactos relativos a la sanción del incumplimiento, la consecuencia de la resolución contractual que se mantiene es, por aplicación conjunta de los arts. 1124 y 1303 CC , el retorno a la situación existente entre las partes en el momento inmediatamente anterior al contrato (en este sentido, STS de 26 de julio de 2000 -RJ 2000,9177-, entre otras). Por ello, Construcciones Castellón 2000 SAU deberá devolver a Doña Guillerma los 31.740 euros entregados por ésta a cuenta del precio; esta cantidad devengará desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago los intereses de la mora procesal, esto es, el legal incrementado en dos puntos ( art. 576.1 LEC ).

En la instancia pedía la promotora demandada que, en caso de declararse la nulidad de la cláusula que declaramos privada de virtualidad y como consecuencia de ello la obligación de devolver a la compradora la cantidad entregada a cuenta, se minorase ésta en el importe de los perjuicios ocasionados a la vendedora por el incumplimiento de Doña Guillerma . Se trata de una petición que no puede estimarse, por cuanto al formularla no ha cuantificado la parte el monto de la supuesta indemnización ni, por lo tanto, el de la suma con la que debería compensarse la que ha de reintegrarse. Esta petición es encuadrable en la alegación de crédito compensable contemplada en el art. 408.1 LEC . Pero, además de que no siguió el trámite previsto en el último inciso del citado precepto, la falta de cuantificación en el escrito que la contiene ha impedido a la otra parte articular en debida forma la oposición a una petición de que una cantidad concreta (los 31.740 euros pagados a cuenta) se compense con otra indeterminada.

4. El pronunciamiento que obliga a devolver a la compradora las cantidades entregadas a cuenta comporta inevitablemente la estimación solamente parcial de la reconvención formulada por Construcciones Castellón 2000 SAU que pide la pérdida por la compradora de dichas cantidades.

Ello supone la desactivación del recurso de apelación de la vendedora que pide la condena de la reconvenida al pago de las costas de la reconvención totalmente estimada en la instancia, pues su parcial estimación en esta alzada conlleva que no se impongan las costas a ninguna de las partes.

Se impone, por lo tanto, la desestimación de la apelación de la mercantil vendedora si bien, puesto que es mera consecuencia de la parcial estimación del recurso de la parte contraria y no del análisis de sus argumentos, no hacemos imposición de las costas generadas por la misma.

TERCERO.- Consecuencia de lo dicho hasta ahora es la estimación parcial del recurso de apelación y con ello de la demanda de Doña Guillerma , así como el acogimiento también parcial de la reconvención de Construcciones Castellón SAU a consecuencia de aquella estimación del recurso, lo que también acarrea inevitablemente la desestimación de su apelación.

Por lo tanto y por aplicación de los artículos 394 y 398 LEC , en relación con lo ya expresado en el párrafo último del anterior fundamento de derecho, no se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Procede la devolución a Doña Guillerma de la cantidad consignada para recurrir, mientras que pierde Construcciones Castellón 2000 SAU la que con el mismo fin consignó, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Guillerma y DESESTIMANDO el interpuesto por Construcciones Castellón 2000 SAU contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Castellón en fecha diecisiete de Marzo de dos mil once , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1207 de 2011, REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y:

1º.ESTIMAMOS PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Doña Guillerma contra Construcciones Castellón 2000 SAU y declaramos (con arreglo a lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho Segundo.2) la nulidad de los párrafos primero y tercero de la cláusula Octava del contrato que las partes suscribieron el día 5 de febrero de 2006.

2º. ESTIMAMOS EN PARTE LA RECONVENCIÓN formulada por Construcciones Castellón 2000 SAU contra Doña Guillerma y, confirmando la resolución del contrato declarada en la instancia, desestimamos la pretensión de pérdida por la reconvenida de los 31.740 euros entregados a cuenta.

3º. Condenamos a Construcciones Castellón 2000 SAU, como consecuencia de la resolución contractual y declaración de nulidad de parte de la cláusula Octava del contrato, a devolver a Doña Guillerma los 31.740 euros entregados a cuenta , que devengarán desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago el interés legal incrementado en dos puntos.

4º. No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a Doña Guillerma la cantidad consignada para recurrir, mientras que pierde Construcciones Castellón 2000 SAU la que con el mismo fin consignó, a la que se dará el destino legal

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.