Sentencia Civil Nº 92/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 738/2010 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00092/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 738/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a tres de febrero de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1450/2008 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante METROVACESA, S.A., representada por la Procuradora Dña. Beatriz Ruano Casanova y de otra, como apelado D. Felicisimo , representado por la Procuradora Dña. María José Rodríguez Teijeiro, EL ENCINAR DE LOS REYES S.A., representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, C. DIRECCION000 " CALLE000 NUM000 AL NUM001 , representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., representada por la Procuradora Dña. Marta Franch Martínez, D. Cornelio , representado por la Procuradora Dña. María Macarena Rodríguez Ruiz, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 de la CALLE000 de El Encinar de los Reyes de Madrid contra Metrovacesa S.A, El Encinar Metropolitano S.A, Ortiz Construcciones y Proyectos S.A, Felicisimo y Cornelio :

Primero: Declaro que el complejo residencial DIRECCION000 perteneciente a la Comunidad de propietarios de mandante adolece de los defectos constructivos siguientes que afectan a zonas comunes: En la piscina comunitaria de adultos de la Comunidad, una inadecuada solución para el vaso de la piscina por el sistema de apoyo ejecutado que ha provocado fisuras en la losa y filtraciones y en las escaleras de acceso al parking, una inadecuada solución y ejecución del sistema de drenaje de las escaleras;

Segundo: Condeno a los demandados a abonar solidariamente a la Comunidad demandante la cantidad de 79.294,77 euros importe en el que debe quedar fijada la cuantía indemnizatoria por el coste de las reparaciones de los anteriores defectos constructivos, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago y sin que procede hacer expresa condena en las costas del procedimiento.". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de METROVACESA, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes contrarias. Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se formuló oposición al recurso; por la representación procesal de El Encinar Metropolitano S.A., se formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 2 de febrero de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CESÁREO DURO VENTURA .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios DIRECCION000 y condena solidariamente a los demandados solidariamente al pago a la actora de la cantidad de 79.294,77 euros en relación con los defectos constructivos objeto del proceso y que la sentencia asimismo declara; la sentencia condena a todos los demandados, las promotoras Metrovacesa S.A. y El Encinar Metropolitano S.A., la constructora Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., y los técnicos directores de la obra, el Arquitecto D. Felicisimo y el Arquitecto técnico D. Cornelio , y pese a los recursos de apelación preparados contra dicha resolución, únicamente interpone el recurso la entidad Metrovacesa S.A..

El recurso interpuesto por esta parte se sustenta, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en mantener que la sentencia habría incurrido en una errónea valoración de la prueba en relación con el hecho de haberla considerado promotor de la obra, haciendo la parte referencia a la figura del promotor, con minuciosa alusión a la prueba practicada en este caso en relación con el desarrollo de la promoción, reparto de beneficios y concreta actividad desplegada por Metrovacesa, así como sobre las cuestiones tenidas en cuenta por el juez de instancia, concluyendo de todo ello haberse aplicado indebidamente los artículos 1591 y 1445 y concordantes del CC , solicitándose finalmente la desestimación de la demanda y la absolución de la recurrente.

Tanto la actora como la entidad también condenada como promotora El Encinar Metropolitano S.A. se oponen al recurso interpuesto rechazando los argumentos en que se funda, valorando a su vez el resultado de la prueba practicada y solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- Se centra la discusión por tanto en la consideración de la figura del promotor y su relación con el proceso constructivo, y si puede atribuirse tal carácter a la ahora apelante.

Al respecto, la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, en sentencia de 15-4-2008 expresa:

"..... es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1994 ; ,y las que en ella se citan) la que, en una función integradora del artículo 1591 del Código Civil , ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo, sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula, al promotor, manteniéndose en la actualidad esa inclusión entre los agentes que intervienen en el proceso constructivo, ya que se encuentra expresamente regulada en los artículos 9 y 17,4 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que considera promotor a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega, o cesión a terceros, bajo cualquier título, extendiéndose la responsabilidad a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores, incluso aunque actúen bajo la forma de gestores de cooperativas o de comunidades de propietarios, u otras figuras análogas.

En cualquier caso, según la doctrina expuesta, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de personas a que se extiende la responsabilidad por defectos constructivos son: que la obra se realiza en su beneficio; que se encamina al tráfico de la venta a terceros; que los terceros adquirentes pueden haber confiado en su prestigio comercial; que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y que, en definitiva, adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los compradores frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, siendo determinante para la equiparación de la figura del promotor con la del contratista, a los efectos de incluirlo en la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción, el hecho de que se trate de la persona física o jurídica que resulte ser el beneficiario económico de todo el complejo negocio jurídico constructivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1994 ".

En esta misma Sala, sentencia de 15-4-2008 , hemos tenido ocasión de expresar:

"... entrando en el examen de la cuestión debatida, su resolución precisa de unas consideraciones previas sobre la figura del promotor, definido legalmente por primera vez en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación - inaplicable a este caso por razones temporales-, y que, pese a no estar aludido expresamente en el artículo 1.591 del Código Civil , la entidad y trascendencia de sus actividades, consistentes en la gestión, administración y dirección del proceso edificativo propician su inclusión en la responsabilidad decenal ( STS. de 15 de marzo de 2.001 ), asimilándoles la doctrina jurisprudencial, a efectos de aplicarles el citado precepto a los constructores ( STS. de 20 de diciembre de 1.993 , 11 de Junio , 29 de marzo y 2 de diciembre de 1.994 , 21 de marzo y 3 de junio de 1.996 y 30 de diciembre de 1.998 , entre otras, y de este modo vienen a responder de la ruina tanto física como funcional derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado; llegando a decir la STS. de 28 de mayo de 2.001 , que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS. de 12 de febrero de 2.000 , que "el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas -en este caso el garaje- las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables ( sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas). La STS. de 24 de mayo de 2.007 , estudia, en profundidad la figura del promotor, y al efecto, dice: "Como señala la STS 16 de marzo 2006 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 , no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 , pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional." Posteriormente, dicha resolución trata el tema de la legitimación pasiva señalando: "Está perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, por tanto, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora ( SSTS 21 de febrero de 2000 ; 3 de octubre de 2001 , entre otras). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable casi exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma".

Especial mención ha de hacerse a la STS. de 16 de diciembre de 2.004 , en la que se atribuye la condición de promotora a una gestora , examinando la intervención que la misma tuvo en el proceso constructivo, al margen de su denominación social y de la fórmula jurídica utilizada para la venta de las unidades constructivas, llegando a la conclusión de que actuó como una promotora y por ende queda sujeta a la responsabilidad civil regulada en el art. 1.591 del Código Civil , por serle de plena aplicación la consolidada doctrina de esta Sala, representada por las Sentencias de 3 y 15 de octubre de 1996 , 26 de junio de 1997 , 15 de marzo de 2001 y 25 de febrero de 2004 , sobre las sociedades de gestión inmobiliaria, declarando la de 15 de marzo de 2001 la sujeción a la responsabilidad decenal "aunque se presenten como meros gestores ", y la de 25 de febrero de 2004, con cita de las de 3 y 15 de octubre de 1996, que "las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal". Posteriormente la citada resolución, dice: Esta Sala tiene señalado como criterios determinantes de la condición de promotor que la obra se realice en su beneficio y se encamine a la venta a terceros, y que haya elegido y contratado al constructor y a los técnicos (por todas la reciente S. de 6 de mayo de 2004 ). Y al respecto resultan de interés destacar por su plena aplicación al caso, además de las resoluciones indicadas al principio del presente fundamento, las Sentencias de 19 de noviembre de 1997 que califica como promotor a quien organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realización y contrató a los encargados de realizar su plan; 21 de junio de 1999 que señala que el promotor, como sujeto o agente de la edificación, es aquella persona física o jurídica que ordena, programa y busca los medios financieros para realizar una determinada construcción; 21 de octubre de 1998 (y en el mismo sentido otras muchas resoluciones, como las de 1-3 y 30-6 de 1984, 12-2 de 1985, 30-10 de 1986) que es promotor el que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a tercero; 3 mayo 1996, 21 octubre y 30 diciembre 1998, entre otras muchas, sobre la razón finalística de desplegar la actividad constructiva para obtener un beneficio económico; y 13 de mayo de 2002 que dice que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1.591 CC ..."

TERCERO .- En el presente procedimiento la actora dirigió su demanda, en su condición de promotoras, contra las entidades BBVA, Metrovacesa S.A., y El Encinar Metropolitano S.A.

Por auto de 1 de junio de 2009, folios 1134 y siguientes, se acordó archivar el proceso contra BBVA Inmobiliaria S.A., sin que proceda dirigir la demanda contra Anida Desarrollos Inmobiliarios; esta resolución fue confirmada por el auto de fecha 4 de septiembre de 2009 resolutorio del recurso de reposición, folios 1191 y 1192, no habiéndose recurrido esta cuestión en la apelación que nos ocupa.

El juez de instancia, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, aborda la falta de legitimación pasiva que la hoy apelante mantuvo como motivo de su oposición, señalando contra lo expuesto por la misma relativa a ser mera gestora de la comercialización de la promoción que frente a los compradores de las viviendas habría aparecido en todo momento como promotora, tal y como obraría en los folletos publicitarios y en el manual de usuario entregado a cada comprador, así como por haber participado en la promoción y ejecución de las obras, asistiendo a reuniones, ayudando en decisiones de orden técnico, o designando a los técnicos intervinientes.

La aplicación al caso enjuiciado de la doctrina reseñada en el fundamento jurídico que antecede, valorando la prueba documental obrante en las actuaciones y el resultado de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, permiten concluir, con lo expresado en la sentencia de instancia, que Metrovacesa S.A. tuvo una actuación que la sitúa en el ámbito de la promoción, con la extensión de responsabilidad al amparo del artículo 1591 que ello supone, y sin que se observe ni la errónea valoración de la prueba que se denuncia, ni consiguientemente la indebida aplicación del derecho en que se funda la condena solidaria impuesta.

El folleto de publicidad realizado para la oferta al público del proyecto y captación de clientes se encabeza con la identificación de las entidades BBVA y Metrovacesa como las entidades que gestionan el conjunto residencial " DIRECCION000 "; la lectura del referido folleto (folios 79 y siguientes) no ofrece ninguna duda del carácter de promotora de la apelante, " DIRECCION000 es la primera promoción del conjunto residencial que el Grupo BBVA-Metrovacesa gestiona en El Encinar de los Reyes"; "antes de tomar una decisión, venga a conocer el proyecto que el Grupo BBVA-Metrovacesa está gestionando en El Encinar de los Reyes..."; "En DIRECCION000 hemos creado para usted la casa que siempre ha deseado..."; "Es una promoción iniciada con la gestión del Grupo BBVA-Metrovacesa en El Encinar de los Reyes, dentro del municipio de Madrid..".

La misma portada que identifica a estas entidades como gestoras de la promoción se incluye en el manual de usuario y documentación técnica, y si bien en la parte superior de cada hoja (folios 95 a 185) consta el nombre de El Encinar de los Reyes S.A. y debajo a la derecha en letra más pequeña la expresión "Gestiona: BBBA-Metrovacesa", no puede dejar de mencionarse que se incluye un texto como el que sigue, página 1, " Grupo BBVA y su Compañía inmobiliaria Metrovacesa, se han propuesto un ambicioso objetivo en los terrenos que gestionan en El Encinar de los Reyes....".

Las actas aportadas números 27 y 28, folios 474 a 478, acreditan que la apelante intervenía directamente en las cuestiones relacionadas con la obra y su desarrollo junto con la contrata y las entidades subcontratadas.

Consta asimismo que la propia constructora Ortiz y Cía S.A. remitió a Metrovacesa la propuesta económica para la ejecución de las obras, folios 827 y siguientes, comunicando el cumplimiento de los requisitos de calidad, folio 849.

También que los compradores se comunicaban con Metrovacesa para la ejecución de reparaciones, folios 858 y siguientes, que esta entidad contrató uno de los arquitectos directores de la obra, y que el arquitecto técnico era empleado suyo.

Por lo demás todos los otros intervinientes en el proceso mantuvieron en la instancia la consideración de Metrovacesa como promotora, y los testigos intervinientes en el acto del juicio no hicieron sino abundar en una participación de la apelante que iría, por lo expuesto que estas declaraciones, mucho más allá de la propia de una mera gestión post venta de las viviendas, y ello por más que tal fuera la fórmula utilizada en la promoción por las partes al firmar el contrato suscrito entre El Encinar de los Reyes y Metrovacesa, folios 720 y siguientes.

La pregunta que se hace la apelante en el recurso de por qué considera el juez promotora a Metrovacesa y no al BBVA, en atención al folleto antes aludido en que ambos constarían, no deja de ser retórica pues si esta última entidad salió del proceso tras la audiencia previa fue por una cuestión relacionada con su legitimación, sin que se abordase en modo alguno el carácter de promotora de la entidad sucesora de que realmente hubiera intervenido en la promoción que nos ocupa.

También es retórica la pregunta de si podría o no repetir Metrovacesa contra los verdaderos responsables de los defectos constructivos en que se funda la condena, no siendo cuestión que afecte a la Sala las eventuales acciones que pueda ejercitar la ahora recurrente.

Y por dar respuesta a las alegaciones del recurso más detalladamente no puede admitirse sino como una interpretación de la parte en defensa de sus intereses, la expresión de que si se asumieron frente a los compradores ciertas reparaciones se hizo ello no por ser la parte promotora sino como consecuencia del cumplimiento del contrato de 29 de junio de 2001 por el que vendió las acciones de El Encinar Metropolitano; como no puede sustentarse con la valoración de la prueba hecha que las funciones de Metrovacesa se limitaran a la planificación y comercialización, calificándose en el recurso su figura como la de un consultor asistente técnico, agente del proceso de edificación pero no promotor.

En definitiva no se está en el caso ante una verdadera gestión sino ante la figura del promotor y resulta correcta la extensión al mismo de la condena impuesta a los demás intervinientes en el proceso constructivo con carácter solidario, por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto, y confirmarse la sentencia de instancia.

CUARTO .- La desestimación del recurso hace que deban imponerse a la recurrente las costas de la apelación, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por METROVACESA S.A., contra la sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil diez, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número diez de Madrid , confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.