Sentencia Civil Nº 92/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 393/2010 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00092/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100034 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 393 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 594 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCORCON

Ponente: D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

E

De: ALCORCON TERCIARIO INMOBILIARIA SL

Procurador: JOSE ANDRES PERALTA DE LA TORRE

Contra: ONDARRETA GAS SA

Procurador: ANA BELEN GOMEZ MURILLO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a diecinueve de abril de dos mil doce. La Sección Vigésimo Primera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 594/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcorcón, seguido entre partes, como apelante la entidad ALCORCÓN TERCIARIO INMOBILIARIA, S.L. y como apelada la entidad ONDARRETA GAS, S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcorcón, en fecha 13 de abril de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando la demanda formulada por ONDARRETA GAS, S.A., y desestimando la reconvención planteada por ALCORCÓN TERCIARIO INMOBILIARIA, S.A, debo condenar y condeno a esta última a pagar a ONDARRETA GAS, S.A., 41.760 euros más los intereses desde la fecha de la interpelación judicial y las costas de la instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada reconviniente, y admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que se opuso en tiempo y forma, elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 28 de marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de abril de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Formula la representación procesal de la demandada reconviniente, ALCORCÓN TERCIARIO INMOBILIARIA, S.L., recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia num. 3 de Alcorcón en el Juicio Ordinario num. 594/09, que estimó la demanda deducida por la representación procesal de la entidad ONDARRETA GAS, S.A. por la que, con base en el incumplimiento contractual de la vendedora por retraso en la entrega, pretendía se declarase la resolución del contrato de compraventa suscrito en fecha 16 de enero de 2.008 con la entidad demandada sobre el local oficina denominada treinta y uno y plaza de garaje sitas en el edificio de la Avenida de Leganés nº 54 de la localidad de Alcorcón, así como se le condenare a devolverle las cantidades abonadas a cuenta del precio, con los intereses legales correspondientes, y desestimó la reconvención articulada por la demandada por la que se pretendía la condena de la compradora al cumplimiento del contrato de compraventa con otorgamiento de escritura pública, así como a la indemnización de daños y perjuicios por la cuotas hipotecarias abonadas, gastos de comunidad y tributos de toda índole.

La Juez "a quo" fundó básicamente su decisión en la existencia de incumplimiento de una obligación esencial en el contrato de compraventa como es la entrega de un bien en plazo y sin que pueda afirmarse que el retraso de casi seis meses sea irrelevante para el comprador, estando prevista en el contrato la fecha para la finalización de las obras en el último trimestre de 2008 salvo el supuesto de prórroga por el tiempo imprescindible motivada por causas de fuerza mayor, por necesidades técnicas del proyecto justificadas u ordenadas por cualquier Administración u Organismo Público, ya sea Municipal, Autonómico o Estatal, o cualquier otra causa que no pudiera ser previsible a la firma del presente contrato, considerando que en el caso no concurría ninguna de las expresadas causas para entender aplicable la prórroga, ni siquiera la de ciento ochenta días prevista en la misma estipulación 4ª, con base en la justificación que pretende derivar la demandada en la constructora HORCONA por ella contratada, en cuanto al incumplimiento del planning y falta de terminación en el plazo acordado, al no poder considerarse causa de fuerza mayor el retraso en la ejecución de la obra por la empresa subcontratada.

Frente al referido pronunciamiento se viene a alegar por la apelante como todo motivo de impugnación, al margen del referido a las costas, la existencia de errónea valoración de los hechos y de las pruebas practicadas, entendiendo que la sentencia incurre en error de hecho y de derecho en sus conclusiones, lo que infiere de la, a su juicio, errónea interpretación del contrato y puesto que, contrariamente a lo interpretado por la Juzgadora, considera que la cláusula 4ª establece la posibilidad de una prórroga por ciento ochenta días más, amparada en cualquier causa no previsible a la firma del contrato o por necesidades en la ejecución de obras sin más condicionamientos, poniendo de relieve que la fecha prevista de terminación de las obras se determinaba como aproximada, el incumplimiento de HORCONA, que la actora ha estado siempre debidamente informada por la promotora y que en ningún momento se opuso a que la promotora se acogiese a la prórroga contractual pactada, alegando que el plazo pactado no ha sido querido como condición esencial del contrato e invocando que la doctrina y la jurisprudencia consagran el principio de fuerza obligatoria del contrato siendo la resolución un remedio excepcional y subsidiario para el caso de concurrir un verdadero y propio incumplimiento, abogando por la indemnización de daños y perjuicios en caso de cumplimiento defectuoso.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los términos que anteriormente y en resumen se han expuesto no puede tener el mismo favorable acogida al no apreciar este tribunal los errores en la apreciación de la prueba, esencialmente en la interpretación del contrato, que se esgrimen por el recurrente.

Bien es cierto que la doctrina consolidada establecida por el Tribunal Supremo, a la hora de interpretar el art. 1.124 del CC , tras declarar la necesidad de respetar el principio de conservación del negocio, exige para poder resolver un contrato, que el incumplimiento imputable a alguna de las partes sea definitivo, relevante y cualificado, hasta el punto de que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, no bastando el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ), salvo que se hubiese establecido un término como esencial que impida, por causa de ese retraso, destinar la cosa a su fin ( sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al mismo ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ).

Sin embargo, también es doctrina reiterada del TS la de que no procede la aplicación del art. 1.124 del CC , por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe "pacto de lex commissoria", es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución, y se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, ya que en esos casos la resolución se produce automáticamente, por aplicación del art. 1.091 del CC , y no por la "facultad" de resolver que otorga el referido art. 1.124 del CC ( SSTS de 11 de octubre de 2000 , 4 de abril de 1990 , o de 8 de febrero de 1980 ).

Pues bien, en el presente caso la parte demandante no articula su pretensión de resolución exclusivamente sobre la base del art. 1124 del CC , sino que lo hace en virtud de la cláusula de resolución expresa que se contiene en el contrato objeto del procedimiento, es decir, que se está ejercitando una acción de resolución en virtud del pacto de lex commissoria, -similar a la acción derivada del citado precepto-, aunque en ocasiones mezcle e incluso utilice argumentos propios de aquélla al fundamentarla.

Y si ello es así, es obvio que el motivo de impugnación debe ser desestimado puesto que, estipulándose en el contrato un pacto de resolución expresa para el caso de incumplimiento de cualquier obligación de las asumidas por la vendedora en la cláusula 6ª, al igual que en la cláusula 5ª del contrato se establece con respecto a las obligaciones de la compradora, resulta evidente que ha de estarse a lo expresamente pactado cuando efectivamente se constata el incumplimiento de la obligación de entrega en plazo.

Efectivamente, conforme a lo estipulado en la cláusula 4ª del contrato, estando prevista la fecha para la finalización de las obras en el último trimestre de 2008, salvo el supuesto de prórroga por el tiempo imprescindible motivada por causas de fuerza mayor, por necesidades técnicas del proyecto justificadas u ordenadas por cualquier Administración u Organismo Público, ya sea Municipal, Autonómico o Estatal, o cualquier otra causa que no pudiera ser previsible a la firma del contrato, no puede incardinarse la causa de justificación del retraso a que recurre la promotora vendedora, retraso en el planning y ejecución por la constructora HORCONA, entre los supuestos concretamente contemplados en el contrato para dar virtualidad a la prórroga pretendida y puesto que, como con indudable acierto razona la Juez "a quo", no puede considerarse como una causa de fuerza mayor y, desde luego, no puede tampoco considerarse como una causa que fuera imprevisible al momento de suscribir el contrato porque los retrasos en la ejecución de obras o la paralización de las obras de construcción no constituyen obstáculos extraños o ajenos a la esfera negocial ni imprevisibles por encontrarse dentro de las vicisitudes propias del negocio de la construcción. Ni siquiera puede considerarse que tal circunstancia pueda entroncarse en la posibilidad de una prórroga por ciento ochenta días más, amparada en cualquier causa no previsible a la firma del contrato o por necesidades en la ejecución de obras, que la apelante pretende amparada en el párrafo tercero de la cláusula 4ª y ya que en una interpretación integradora en su conjunto de la referida cláusula no ha de encontrar acomodo, entre las causas previstas para prorrogar la ejecución de las obras, el incumplimiento por la constructora en los plazos de ejecución de las obras en cuanto, como ya se ha señalado no puede considerarse una causa imprevisible y no responde a las propias necesidades de ejecución de la obra.

TERCERO.- Así pues, el retraso en que se incurre en el presente caso, de casi seis meses sobre el plazo previsto de finalización de las obras, no puede achacarse a sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables, únicos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.105 del Código Civil , eximirían a la apelante de responder del incumplimiento de sus obligaciones. Quien promueve la construcción de viviendas o locales para su venta es responsable frente a los consumidores adquirentes de los agentes que contrata para llevar a cabo la misma, teniendo la obligación de asegurarse tanto de su competencia, capacidad y solvencia, como de la correcta realización del trabajo encargado, y si la construcción se retrasa o no se lleva a buen término por causas imputables a esos agentes incurre en culpa in eligendo frente a los adquirentes de las viviendas o locales, salvo que se trate de sucesos extraordinarios, absolutamente imprevisibles por insólitos o por completo inevitables, debiendo recaer la prueba de ello en quien lo alega, y tal prueba no ha tenido lugar en el caso de autos, por más que se comunique a la adquirente los incumplimientos de la constructora contratada e informando de la resolución del contrato con la constructora, revelándose en definitiva la culpa in eligendo por parte de la promotora que se concreta en una falta de rigor a la hora de seleccionar a quien materialmente debía sacar adelante la obra.

Conforme art. 1105 de C. C . para que el deudor (en el presente caso la vendedora demandada) se libere de su obligación es preciso la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible, inevitable o imprevisible ( STS 14-4-2000 ). Por otra parte, no puede ampararse el retraso en la entrega en la derivación a un tercero de la responsabilidad de la demandada en base a circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento y no se puede hablar de fuerza mayor, cuando se trata de sucesos perfectamente previsibles como parte integrante y esencial del proceso constructivo.

Descartado por tanto que no haya habido retraso o que éste pueda ser imputado a fuerza mayor, ha de desplegar sus efectos la facultad de resolución pactada en el contrato en favor de la compradora y ya que concretamente en la estipulación 6ª se pacta "RESOLUCIÓN A INSTANCIAS DE LA PARTE COMPRADORA Incumplida cualquier obligación de las asumidas en este contrato por la parte VENDEDORA, y muy especialmente transcurridos los ciento ochenta días señalados en el tercer párrafo de la estipulación cuarta, y a salvo las causas de retraso señaladas en la citada estipulación que, de producirse, se notificarán por escrito a la parte COMPRADORA, no computándose a estos efectos los días que efectivamente dure, o cualquier prórroga que pudieran acordar las partes, la parte COMPRADORA podrá instar la resolución del presente contrato, en cuyo caso las cantidades recibidas por la parte VENDEDORA le serán devueltas a la parte COMPRADORA en unión de los intereses legales correspondientes sin más trascendencia para las partes", que es precisamente lo pretendido con la demanda.

Por tanto, aun cuando no se trate de un incumplimiento definitivo del contrato, imputable a la demandada, y tampoco se apreciare una especial actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento, habida cuenta del contenido de las cláusulas contractuales, es claro que la acción resolutoria articulada debía ser acogida, sin que sea preciso tener que acreditar que el plazo de la entrega de las viviendas hubiere sido elevado por las partes a la categoría de esencial.

En consecuencia, y de conformidad con lo interesado por la actora en su demanda, procedía declara resuelto el contrato de compraventa suscrito con la entidad demandada con las consecuencias económicas previstas y, con desestimación del recurso, debe ratificarse plenamente la decisión adoptada en primera instancia.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío García Dorado, en nombre y representación de ALCORCÓN TERCIARIO INMOBILIARIA, S.L., contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Alcorcón en el Procedimiento Ordinario 594/2009, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciendo saber a las partes que contra la presente resolución cabe únicamente, en su caso, el recurso de casación contemplado en el art. 477.2.3º de la LEC tras la reforma operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, a interponer en el plazo de veinte días desde la notificación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.