Sentencia Civil Nº 92/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 397/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 397/11.

Autos núm. 841/07.

Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a siete de marzo de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 841/07, seguidos por los trámites del juicio ordinario, y promovidos, como demandante, por DON Eulogio (sustituido a su fallecimiento durante el procedimiento por sus herederos) y la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE DONA Celestina , representados por la Procuradora dona Carmen Guadalupe García y dirigidos por el Letrado don Carlos Valenciano Pío, contra entidad BAHIA PLANNING, S.L., representado por la Procuradora dona Corina Melián Carrillo y dirigida por el Letrado don Juan Llamas García, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez don Juan Antonio González Martín, dictó sentencia el veintiuno de febrero de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando en parte las demandas formuladas por el demandante COMUNIDAD DE HEREDEROS DE D. Eulogio y DNA. Celestina , representada por el Procurador de los Tribunales DNA. CARMEN GUADALUPE GARCIA, contra el demandado ENTIDAD MERCANTIL BAHIA PLANNING SL, representada por el Procurador de los Tribunales DNA. CORINA MELIAN CARRILLO, y estimando en parte las demandas formuladas de contrario:

1.- Declaro la resolución del contrato de permuta otorgado ante notario el 26 de septiembre de 2000 y también de su anexo complementario elevado a público el 21 de abril de 2004 por incumplimiento de las obligaciones asumidas en ellos por la entidad mercantil Bahía Planning SL.

2.- Declaro que la entidad mercantil Bahía Planning SL está obligada a entregar a la Comunidad formada por los herederos de los iniciales permutantes D. Eulogio y Dna. Celestina la edificación por aquella construida, denominada EDIFICIO000 o PARQUE000 , en el estado en que se encuentre y libre de cargas y gravámenes, mediante el otorgamiento la escritura pública de transmisión a favor de la citada comunidad hereditaria, condenando a esta a su recepción en los términos indicados.

3.- Condeno a la entidad mercantil Bahía Planning SL a pagar a la Comunidad formada por los herederos de los iniciales permutantes D. Eulogio y Dna. Celestina la suma de novecientos mil euros - 900.000 €-, en concepto de indemnización por los danos y perjuicios causados, con los intereses legales que procedan.

4.- El pago de la indemnización fijada en el número anterior se hará con cargo al aval número NUM000 prestado por el Banco Santander Central Hispano SA por importe de tres millones de euros, dado en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por Bahía Plannig SL en los contratos de permuta y anexo complementario base de esta controversia judicial, cuya ejecución fue suspendida cautelarmente mediante Auto de 2 de julio de 2007 dictado por el Juzgado de Primera Instancia no 9 en el expediente de Medidas Cautelares no 758/2007 seguidos ante aquel Juzgado y ahora ante este Juzgado, con el no 770/2008,consecuencia de la acumulación en su día acordada.

5.- La suspensión de la ejecución del aval queda ratificada por la presente sentencia hasta que la misma gane firmeza, momento en el que se procederá a su cancelación previo abono a la comunidad hereditaria de la indemnización fijada en el apartado 3.- de la presente, o subsidiariamente de la que resulte fijada por otros tribunales que conozcan de los recursos que en su caso se interpongan y admitan contra esta.

6.- Llévese testimonio de esta resolución a los autos de Medidas Cautelares no 770/2008 para su constancia y firmeza y remítase testimonio de la misma a Banco Santander Central Hispano SA, sucursal no 5884, sita en Playa de las Américas, AV Las Palmeras, CC Colón S/N, Arona, para su conocimiento y cumplimiento.

7.- No se hace condena a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en esta instancia.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día diecinueve de octubre de dos mil once para la votación y fallo del presente recurso, fecha en la que comenzó la deliberación y continuó en sesiones posteriores hasta que terminó el quince de febrero de dos mil doce, habiéndose dictado la sentencia fuera de plazo dada la complejidad del asunto y la necesidad de atender a otros procedimientos pendientes en esta Sección, también senalados para su votación y fallo, lo que se hace constar a los efectos de lo establecido en el art. 211.2 de la LEC .

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales excepto en lo ya senalado respecto del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó en parte las demandas formuladas por la parte actora (don Eulogio , sucedido a su fallecimiento durante la tramitación de este procedimiento por sus herederos, y la Comunidad de herederos de dona Celestina ) y declaró la resolución del contrato de permuta celebrado con la entidad demandada en escritura pública otorgada ante notario el 26 de septiembre de 2000, así como de su anexo complementario en documento privado elevado a público el 21 de abril de 2004, por incumplimiento de las obligaciones asumidas en ellos por la entidad mercantil Bahía Planning S.L. con los efectos senalados en el fallo de dicha resolución, transcrito en su literalidad en el primer antecedente de hecho de esta sentencia.

Tales efectos son, en esencia, la obligación de la demandada de entregar a la actora la edificación construida denominada PARQUE000 , libre de cargas y gravámenes, mediante el otorgamiento la escritura pública de transmisión a favor de la citada comunidad hereditaria, y la condena de la misma demandada a pagar a la Comunidad de herederos actora la cantidad de novecientos mil euros como indemnización de danos y perjuicios, con los intereses legales que procedan, a hacer efectiva con cargo al aval bancario por importe de tres millones de euros constituido en garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por Bahía Planing, S.L.

2. Esta entidad, que había demandado el cumplimiento de dicho contrato (mediante demanda principal y por medio de reconvención) ha apelado dicha resolución e insiste en el recurso que se estimen sus pretensiones en los términos interesados primera instancia.

El recurso, tras la articulación de dos cuestiones previas, se funda en doce motivos con los siguientes enunciados:

(i) Vulneración por la sentencia recurrida de las normas procesales reguladoras de la sentencia del art 218 de la LEC por falta de claridad y contradicción en los aspectos relativos al cumplimiento defectuoso que se imputa a la demandada y, en su caso, por haber resuelto una pretensión a la que había renunciado la parte a quien beneficia (incongruencia extra petita).

(ii) Error en la apreciación de la prueba al contradecir ese pronunciamiento el resto de las pruebas practicadas y, en especial, las propias manifestaciones realizadas por la parte contraria.

(iii) Error en la apreciación de la prueba, en relación con la fecha de terminación de las obras, al no haber tenido en cuenta la sentencia un documento público que expresamente constata esa fecha: las cédulas de habitabilidad aportadas.

(iv) Infracción por la sentencia recurrida de los arts. 1281 y ss. del Código Civil y del artículo 1255 del mismo que consagra la autonomía de la voluntad al no haber estimado que las partes pactaron la entrega de un edificio con el acabado usual y normal exigido para la obtención de la cédula de habitabilidad, no con dicha cédula.

(v) Infracción de la sentencia recurrida del artículo 1.105 C.C . en relación con el artículo 1.124 C.C . al no haber concluido la exoneración de responsabilidad de mi representado.

(vi) Infracción por la sentencia recurrida del artículo 1124 del Código Civil en relación con los artículos 1.104 , 1.256 y s.s . y 1.281 y s.s., todos del mismo Código Civil , al haberse previsto expresamente en el contrato que no procedería la resolución del mismo si los retrasos eran imputables a terceros.

(vii) Infracción por la sentencia recurrida de los artículos 1.104 y 1.124 del Código Civil al exigir a la demandada una diligencia superior a la prevista legalmente.

(viii) Error del juzgado en la apreciación y valoración de la prueba al concluir la existencia de un incumplimiento por mi representada que frustra las legítimas expectativas de la parte contraria que justifica la resolución y ello en relación con los hechos que la sentencia declara como pacíficos y en relación con otros hechos y pruebas plenamente acreditados y que nunca han sido negados y como tales son tan pacíficos como los anteriores. Y consiguientes infracción del artículo 1.124 Código Civil . Determinación del verdadero objetivo de la permuta y de la legítima expectativa o fin negocial de la parte contraria en esa permuta.

(ix) Verdadera finalidad perseguida por la contraparte con la pretensión de resolución: proscripción del enriquecimiento injusto.

(x) Infracción por la sentencia recurrida del artículo 1.124 C.C . y de la jurisprudencia que lo ha desarrollado.

(xi) Infracción del art. 219 L.E.C . en relación con el artículo 1.152 C.C. Y aplicación indebida del 1.154 y 1.103 del Código Civil .

(xii) Vulneración por la sentencia recurrida de las normas procesales reguladoras de la sentencia del artículo 218 L.E.C . por haber resuelto una pretensión que había renunciado la parte a quien beneficia (incongruencia extra petitum) en cuanto a los pronunciamientos de condena al pago de la indemnización de danos y perjuicios por dano emergente a los que se refiere el fundamento de derecho undécimo.

(xiii) Infracción del artículo 1.101 y s.s., del Código Civil , en especial del artículo 1.106, en cuanto en los fundamentos de derecho décimo tercero y décimo cuarto incluye como lucro cesante un concepto y una cantidad que, en ningún caso, se derivan del contrato

Al recurso se ha opuesto la parte actora interesando que se confirme íntegramente la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. El recurso comienza advirtiendo, como cuestión previa, de la complejidad de los presentes autos derivada, por un lado, del hecho de que se hayan formulado, como consecuencia de la acumulación de autos decretada, dos demandas, dos contestaciones, dos reconvenciones y dos contestaciones a las reconvenciones; por otro lado, de la necesidad de tener en cuenta para la decisión no solo normas civiles sino también normas y conceptos administrativos, y finalmente, de la misma extensión de la sentencia apelada que concluye en la procedencia de la resolución contractual ... con restitución de bienes e indemnización de danos y perjuicios (así se senala literalmente en el escrito de recurso).

2. La complejidad, sin embargo, no deriva tanto de ese cúmulo de actuaciones alegatorias de las partes, pues estas vienen a mantener, en esencia, una posición uniforme en sus actuaciones respectivas, ni tampoco de la necesidad de analizar determinadas normas administrativas, sino más bien de la interpretación de las partes sobre el contenido decisorio de la sentencia apelada, pues es más que dudoso que en ella se haya acordado la restitución de bienes a la que alude la entidad recurrente (y en la que viene a coincidir también la parte apelada), en función del contenido literal de su fallo sobre todo si se pone en relación con el fundamento de derecho decimocuarto (y con el decimotercero) y con el suplico de las demandas de la parte actora.

Ciertamente y si las partes han articulado su recurso y oposición en función de un contenido decisorio que no es el que realmente integra el fallo de la sentencia, puede producirse una clara contradicción con sus respectivas posiciones procesales en la medida en que el contenido real repercuta de distinta manera en los intereses contrapuestos que defienden.

3. A estos efectos conviene aludir en primer lugar a la alegación del recurrente sobre la proscripción del enriquecimiento injusto (motivo noveno del recurso), en relación con la anterior alegación sobre el objeto y contenido de la permuta en la escritura pública de 21 de abril de 2004. Se defiende en ese motivo que de mantenerse los términos de la sentencia apelada, la parte actora habría (i) recuperado la propiedad de 2.706,60 m2 de suelo urbano consolidado y de 42.551 m2 de suelo urbanizable con un valor (por sus expectativas urbanísticas) muy superior al suelo rústico; (ii) adquirido la propiedad de un edificio perfectamente terminado y listo para ser usado por un valor de 4.500.000 €, y (iii) una indemnización por lucro dano emergente y lucro cesante por importe de 900.000 €; todo ello a cambio solo de 755,20 m2 de suelo urbano que es el terreno ocupado por el edificio Fase I que habría recibido la recurrente.

En definitiva considera que, a través de esta pretensión, se ha conseguido vender 755,20 m2 de suelo que como mucho tendrían un valor de 675.000 euros en 5.400.000 euros y, además, recuperar un terreno urbanizable con el aprovechamiento urbanístico que corresponda su desarrollo, lo que le permite concluir en el claro enriquecimiento injusto al que conduce la sentencia dictada.

Esta perspectiva, sin embargo, puede alterarse incluso sustancialmente (en proporción inversa a la senalada por la recurrente) si se llega a la conclusión y se advierte que la sentencia apelada no acuerda la restitución de ningún terreno, ni urbano ni urbanizable, sino que en su lugar decide una indemnización de 500.000 euros. En este caso y siguiendo los cálculos y método de la propia recurrente, sería ella la que se quedaría con 2.706,60 m2 urbanos (en los que hay previsto la construcción de otros cuatro edificios -correspondientes a las denominadas Fase III, Fase IV, Fase V y Fase VI- similares a los dos ya construidos, y que son perfectamente edificables en la actualidad, según se senala en el recurso) y de 42.551 m2 de suelo urbanizable con todas las expectativas urbanísticas que ello representa, por la entrega del edificio ya construido (valorado en 4.500.000 euros) y por la cantidad de 500.000 euros, cuando según la propia entidad apelante, 755,20 m2 de suelo urbano puede alcanzar un valor de 675.000 euros (al que alude la sentencia apelada, si bien referido al valor del 15% del edificio construido y no propiamente al del suelo urbano). Es decir, se quedaría con todo el suelo urbano restante y con todo el suelo urbanizable por menos de la cuarta parte (en realidad, casi la quinta parte) de ese valor estimado del suelo urbano (en el que ya se pueden construir los mencionados edificios), pues los otros trescientos mil euros de indemnización tienen por objeto resarcir los perjuicios (dano emergente y lucro cesante) por la demora en la entrega del edificio construido reservado para los actores.

En definitiva y al margen de la actuación en suelo urbano, obtendría 42.551 m2 de suelo urbanizable tras pagar de indemnización de novecientos mil euros, de modo que el metro cuadrado de suelo urbanizable le saldría a 21,15 euros, o bien a 11,75 euros si se entiende con mejor criterio que, en realidad, es únicamente la cantidad de 500.000 euros del total de la indemnización acordada (en concepto del 15 % de terreno construido que la cesionaria le habría de transmitir), la que en el razonamiento de la sentencia apelada serviría de contrapartida, como equivalente pecuniario de la prestación debida imposible de ejecutar in natura (más que como genuina indemnización), pues los otros 300.000 euros tienen eso otro objeto resarcitorio ya senalado.

4. La consideración anterior reclama un análisis atento y detenido de la sentencia apelada y de su contenido decisorio para determinar con precisión el alcance de ese contenido (del fallo). Al efecto hay que senalar que en la demanda lo que se pretendía era la resolución del contrato de permuta celebrado entre las partes por el incumplimiento de la entidad demandada (también actora en un procedimiento posterior y en reconvención), y como consecuencia de ello al reintegro de los terrenos objeto de la permuta (excepto el terreno en el que se había construido el edificio denominado Fase I), a entregar el edificio construido en la denominada EDIFICIO000 , y a hacer suyo el aval prestado por el Banco de Santander por importe de tres millones de euros como indemnización por el dano emergente integrado por los gastos necesarios para la terminación de dicho edificio y por el lucro cesante derivado de los beneficios dejados de obtener por la demora en su entrega, si bien en el acto del juicio esta última petición fue matizada y modificada en lo relativo al dano emergente por estar el edificio completamente terminado.

Pues bien, la sentencia apelada aprecia el incumplimiento de la demandada de su obligación de entrega del EDIFICIO000 en la fecha pactada y con las condiciones estipuladas, pues como se senala en ella la prestación de la entidad demandada se ha cumplido tarde, o con retraso, y además se ha cumplido defectuosamente (conclusión esta de cumplimiento defectuoso que es específicamente impugnada en el recurso con profusión de argumentos), y a tal incumplimiento le confiere entidad suficiente para decretar la resolución del contrato pretendida en la demanda.

También considera procedente, como indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento resolutorio, el pago de 100.000 euros en concepto de dano emergente y de otros 300.000 por el lucro cesante (100.000 euros por cada ano de retraso en la entrega del edificio), pero sin embargo matiza los efectos restitutorios de la resolución contractual acordada. Así comienza por advertir (fundamento de derecho decimotercero) que el EDIFICIO000 a entregar a la actora excede en unos 775 m2 el compromiso de la obligación de la demandada de entregar el 15% de las edificaciones futuras, exceso que sin embargo no podría compensarse en los terrenos urbanizables de Tasagaya comprendidos en la tercera parcela cedida... en la que no se puede construir por no permitirlo el PGOU; por ello entiende la sentencia que existe una doble imposibilidad fáctica con respecto a esa tercera parcela cedida derivada de su recalificación posterior... cuales son la imposibilidad de devolución en su estado anterior y la imposibilidad de levantar la edificación proyectada. Esto lleva consigo (siempre según la sentencia dictada) la consiguiente reducción del 15% en el beneficio de la parte actora que constituye una pérdida para ésta que debe ser objeto de indemnización, pues fue la entidad demandada la que asumió en el contrato los riesgos urbanísticos, asignando un importe de 500.000 euros por ese concepto, que obtiene en función del valor del edificio ya construido y tras la reducción del exceso computado a favor de los actores en el EDIFICIO000 .

Sobre esta base el fundamento de derecho decimocuarto tras senalar, por un lado, que la resolución tiene efectos retroactivos o ex tunc (que permitiría la restitución de la parcela no edificada) y, por otro lado, que las circunstancias posteriores sobrevenidas y afectantes a la parcela en cuestión han de ser tenidas en cuenta, alude a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2009 en la que se mantiene que, como consecuencia de tales circunstancias sobrevenidas, la devolución de las cosas al mismo instante en que se hallaban en el momento de la celebración del contrato resulta imposible, lo que ocurre en el presente caso por la recalificación urbanística del terreno que indudablemente afecta a su valor; con base en esa imposibilidad dicha sentencia del Tribunal repuso la sentencia del Juzgado de 1a Instancia (que había sido revocada por la Audiencia Provincial) en el sentido de declarar la resolución del contrato y conceder a los afectados por la misma una indemnización, sin el reintegro de las prestaciones de cada uno de los contratantes (el subrayado se ha anadido ahora); la sentencia apelada se acoge, pues y sin duda, a esta solución (indemnización sin reintegro de prestaciones de cada uno de los contratantes) de esa otra sentencia que cita del Tribunal Supremo.

Como consecuencia de todo lo expuesto y en lo esencial, el fallo de la sentencia, estimando en parte las demandas formuladas por el demandante, declara la resolución del contrato de permuta del ano 2000 y de su anexo de 2004 (apartado 1); declara que la entidad Bahía Planing está obligada a entregar a los actores el edificio de la denominada EDIFICIO000 , en el estado en que se encuentra (apartado 2) pero solo de este edificio, y condena a la misma entidad a pagar a la Comunidad demandante la suma de 900.000 euros en concepto de danos y perjuicios (apartado 3) que se hará con cargo al aval prestado por el Banco de Santander (apartado 4), y nada más.

5. Como se ve en ninguno de los pronunciamientos del fallo se acuerda el reintegro o restitución del suelo transmitido por el contrato resuelto (solo la entrega del edificio ya construido), reintegro que expresamente se pedía en el apartado 2o de las demandas formuladas (en el que literalmente se solicita que se declare que la demandada... está obligada a reintegrar a mis confirentes el pleno dominio de los terrenos objeto de la referida permuta, haciendo suyas mis confirentes las edificaciones construidas en los mismos por la entidad demandada, en concreto el edificio denominado " EDIFICIO000 ". (con excepción de la parcela en la que se ha construido por la demandada el edificio denominado "Fase I").

Y esta decisión de no restituir o no reintegrar los terrenos se encuentra en total concordancia y congruencia con lo razonado en los fundamentos de derecho mencionados, en el sentido de conceder a los afectados una indemnización pero sin el reintegro de las prestaciones de cada uno de los contratantes. Una lectura atenta de la sentencia citada del Tribunal Supremo, a cuya solución se acoge la apelada y en la que se resena el fallo de la sentencia del Juzgado de 1a Instancia que repone (precisamente el mismo Juzgado que ha dictado la sentencia aquí apelada), pone de manifiesto tal conclusión que resulta clara del contraste de uno y otro fallo. Por tanto, lo que hace la sentencia apelada es conceder una indemnización (que opera como el equivalente pecuniario de la prestación) por la imposibilidad de restituir el terreno en las condiciones (apto para la edificación) en que se recibió y de obtener la prestación en los términos estipulados (el 15% del terreno construido).

6. Puede ser que esa decisión no sea la correcta y que la sentencia haya incurrido el determinadas confusiones como, por ejemplo, asimilar cada una de las tres fincas transmitidas en la escritura de permuta inicial con tres parcelas urbanísticas independientes (es decir, consideradas como tales en los instrumentos de planeamiento, con la ordenación individualizada senalada en ellos y con las características que las definen en el apartado 1.3.1 del Anexo del Decreto Legislativo del Gobierno de Canarias 1/2000, que aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias -LOTC-) y entender que en cada una de ellas solo se encontraba proyectada la construcción de un edificio de similares características: el primero (reservado para la demandada) ya construido e incluso vendido a terceros, siendo precisamente su comercialización la que dio lugar a la redacción del anexo al contrato en el ano 2004 con el objeto de levantar la condición resolutoria que afectaba al terreno en el que se levantó, y ello con la finalidad de permitir la venta de las diferentes viviendas y locales del mismo; el segundo edificio reservado para la parte actora, que es el que ha generado el presente procedimiento por el incumplimiento de la obligación de entrega en el plazo convenido, y el tercero que se encontraría pendiente de construir en la tercera parcela pero que (según la sentencia dictada) ya no sería posible su construcción al tener una nueva clasificación -suelo rústico- en virtud de la recalificación operada en un nuevo Plan General del municipio.

Sin embargo y en realidad las tres fincas originariamente cedidas (a las que en efecto se les denomina "parcelas de terreno" en la escritura inicial, lo que ha podido propiciar su confusión con "parcela urbanística") integran un conjunto de terrenos que tienen una clasificación de suelo distinta y una ordenación diferenciada con diversas modalidades de actuación o ejecución (correspondiente a la diferente clasificación y ordenación del suelo que los integra), pero que no se corresponde (en esa ordenación y clasificación) con las fincas o parcelas originarias que fueron objeto de la permuta, como se deriva, por otro lado de la certificación del Secretario del Ayuntamiento aportada a los autos.

Así el recurrente alude, como se ha senalado, a que aproximadamente 4.217 m2 del total de terrenos transmitidos por la permuta tendrían la consideración de suelo urbano, de los que se habría ocupado un solar de 755,20 m2 para la construcción del edificio de la denominada Fase I (reservado para la entidad recurrente y cuyas viviendas y locales se han transmitido a terceros), y otro solar de la misma superficie (755 m2) ocupado por el EDIFICIO000 (el reservado para la actora), y el resto de ese suelo (urbano) estaría destinado para las otras Fases y la construcción (posible en la actualidad) de los otros cuatro edificios previstos de similares características. Los 42.551 m2 restante de terrenos transmitidos tendrían la consideración de suelo urbanizable (no sectorizado según la certificación antes aludida) que, tras el desarrollo urbanístico correspondiente de la ordenación y de los sistemas de ejecución aplicables en función del tipo de suelo, alcanzaría la condición de apto para la edificación, si bien y dada su categoría como no sectorizado, no se podrá desarrollar un Plan Parcial en el mismo hasta que otros suelos urbanizables se desarrollen.

También la sentencia ha podido incurrir en la confusión de considerar los terrenos de la supuesta tercera parcela como rústicos cuando en realidad tienen la consideración de suelo urbanizable (aunque sea no sectorizado y, por tanto, con un desarrollo condicionado) propiciado quizá por las manifestaciones del administrador de la entidad actora (que confundió suelo rústico con urbanizable), llegando a la conclusión de la inedificabilidad en estos terrenos (en los que inicialmente y según la misma sentencia estaría previsto la construcción el tercer edificio) cuando en realidad ese terreno lo que reclama es el desarrollo que corresponde a su clasificación de urbanizable, y que, finalmente, podrá ser edificable y edificado.

7. Esos puntos de partida de la sentencia apelada han podido condicionar el fallo, según se deriva de los propios razonamientos, en la determinación de las consecuencias de la resolución contractual decretada, consecuencias que pueden tener unas características específicas en función del tipo y naturaleza del contrato de que se trate. Porque, en efecto, la resolución contractual produce por lo general efectos restitutorios ex tunc, es decir, retrotraídos al momento de la perfección del contrato (como consecuencia de la obligación de restitución contenida en el art. 1.303 del CC , que si bien se refiere a la nulidad de los contratos es también aplicable, según conocida jurisprudencia, a todo tipo de ineficacia contractual incluida la resolución), pero ello es así en los contratos de cumplimiento instantáneo (el ejemplo más representativo sería el contrato de compraventa); sin embargo, en los contratos de cumplimiento sucesivo (o de tracto sucesivo, como el arrendamiento o el de ejecución de obra) que generan una relación duradera, los efectos se producen ex nunc, precisamente por la imposibilidad en general de restituir el estado de las cosas al momento inicial de la perfección, teniendo entonces las consecuencias liquidatorias del estado correspondiente al momento de la resolución, además de las resarcitorias de los danos y perjuicios que en todo caso procedan.

En este caso, el carácter atípico del contrato (aunque se califique de permuta, en todo caso de cosa futura) ofrece perfiles propios que, en la medida en que incorpora una obligación de cumplimiento sucesivo -le ejecución de una o varias obras-, permite calificarlo como de tracto sucesivo, ya que iniciadas y continuadas las obras el constructor no puede entregar los terrenos como los recibió (siendo la vía de la demolición irracional y antieconómica) y por lo general el cedente tampoco puede restituir in natura el trabajo y los materiales puestos en la obra.

Ciertamente las consecuencias de la resolución en este tipo de contratos plantea numerosas dificultades, y en la doctrina y jurisprudencia se han sugerido varias soluciones como por ejemplo la derivada de la aplicación de las normas de la accesión ( art. 361 del CC ), o bien la más aceptada de la aplicación del régimen general de la liquidación de los estados posesorios ( arts. 453 y 454 del CC ), aunque siempre sobre la base de lo convenido por las partes sobre la resolución con base en el principio de la autonomía de la voluntad ( art. 1.255 del CC ); y en este caso se estipularon los efectos de la resolución con la recuperación de los terrenos cedidos y haciendo suyas el cedente las construcciones y mejoras que en ellos se hayan realizado, en concepto de indemnización de danos y perjuicios.

8. Sin embargo todas estas consideraciones y aquellas posibles confusiones no alteran el contenido decisorio de la sentencia apelada que es el que es y el único que es susceptible de impugnación en el recurso con las consecuencias que ello lleva consigo (entre otras la de la prohibición de la reforma in peius para el recurrente fuera o al margen de la congruencia requerida por el contenido concreto de sus pretensiones impugnatorias). Lo que ocurre es que las partes han entendido o interpretado el fallo de otra manera, pues parten de la base de la imposición de la obligación de reintegrar el terreno cedido cuando en realidad ello no se ha acordado.

Esta circunstancia puede incidir, en función de lo antes senalado, en el gravamen que integra la base de todo recurso ( art. 448 de la LEC ), pues el contenido desfavorable de la sentencia apelada se mitiga (si no desaparece) para el recurrente si se parte de la base de que en ella no se le impone ninguna obligación de restitución de prestaciones y de terrenos. En realidad y bajo esta consideración, el fallo se aproxima a lo pretendido en primera instancia por la entidad recurrente (el cumplimiento del contrato y la recepción por los actores del edificio construido y reservado para ellos), aunque tenga que satisfacer la indemnización acordada, pues se queda además con todo el resto del suelo cedido (urbano y urbanizable) con la permuta pero sin que, a su vez, tenga que transmitir el 15% de lo que se construya en el mismo.

En realidad y aunque no se disponga de ciertos elementos de juicio (como puede ser el valor del m2 de suelo urbanizable no sectorizado en el municipio de Güimar), las consideraciones anteriores podrían incluso haber dado lugar a una inversión de la posición de las partes y de sus pretensiones en el recurso, pues parten de la base de un pronunciamiento inexistente en la sentencia apelada que puede variar el interés que defienden.

9. Es esta circunstancia, como antes se ha senalado, lo que puede conferir una particularidad y complejidad al asunto y al recurso, sobre todo si se tiene en cuenta el principio ya mencionado de la reformatio in peius, de modo que aun desestimando el recurso, la sentencia apelada no se podría modificar o alterar en perjuicio del recurrente (fuera de los términos en que ha articulado su pretensión en el recurso que, desde luego, puede ser estimada sin merma alguna de ese principio) y, por tanto, no cabría en esta alzada imponer la restitución del terreno que no se ha decidido en dicha resolución con la que se ha aquietado la parte demandante, lo que incluso puede tener repercusión en un eventual recurso de casación en el que la posición de las partes no dejaría de estar condicionada por la que han tenido en la presente apelación (difícilmente la parte recurrente podría impugnar en casación una sentencia de segunda instancia que estimara su pretensión en la apelación, como de igual modo resultaría difícil que la parte actora pudiera impugnar la sentencia de la apelación pero para modificar la de primera instancia que ha consentido).

TERCERO.- 1. En cualquier caso y al margen de todo lo anteriormente expuesto, el recurso debe analizarse por razones de estricta congruencia en función de lo alegado y solicitado por la entidad recurrente en su pretensión impugnatoria, que marca el objeto y ámbito de la apelación (sin posibilidad de una reforma peyorativa); y en este recurso lo que se pretende es la revocación de la sentencia apelada y que dicte otra en que se absuelva a la apelante de las peticiones (resolutorias, restitutorias y resarcitorias) deducidas en su contra y se estimen sus pretensiones de primera instancia en la demanda y reconvención, es decir, que se ordene el cumplimiento del contrato de permuta (o de cesión de terrenos por obra futura), en los términos interesados en primera instancia con base en los motivos alegados.

Lo que hay que examinar y decidir, por tanto, es si la resolución decretada en la sentencia apelada (al margen o con independencia de los efectos acordados) resulta procedente por la concurrencia de una verdadero incumplimiento con trascendencia resolutoria que sea imputable a la citada entidad; en su caso y de no ser procedente la resolución por alguno de los motivos alegados, si debe estimarse la pretensión de cumplimiento en los términos interesados (pretensión que, al igual que la de resolución, exige que el contratante que la reclama haya cumplido puntualmente con sus obligaciones), o bien si no procede ni una ni otra pretensión, ni la de la parte actora inicial por no tener el incumplimiento imputado entidad suficiente para provocar esa consecuencia de la resolución, ni la de la entidad apelante porque, pese a ello, tampoco haya cumplido puntualmente con sus obligaciones.

2. Sobre la base de lo expuesto deben analizarse las diferentes alegaciones del recurso, en la primera de las cuales se imputa a la sentencia apelada una infracción procesal, en concreto del art. 218 de la LEC , por falta de claridad y contradicción en los aspectos relativos al cumplimiento defectuoso imputado a la recurrente e igualmente por haber resuelto una pretensión a la que había renunciado la otra parte. Esta alegación puede ponerse en relación con el motivo duodécimo en el que también se denuncia la misma infracción referida también al pago de la indemnización de danos y perjuicios por el dano emergente

3. Con relación a esta alegación, la sentencia impugnada alude (fundamento décimo primero) a que inicialmente la parte apelaba al dano emergente para los gastos de terminación de la obra en las condiciones pactadas, ello ya no es exigible (precisamente por la renuncia a ese concepto en el acto del juicio por dicha parte), pero admite que si son "inclusive en esta partida otros conceptos que afecten a lo edificado y su habitabilidad (impuestos o tasas municipales, deudas con empresas de suministro, coste de tareas de remate y limpieza o gastos de escrituración e inscripción del dominio)". Naturalmente y si lo que se indemniza no son estrictamente los gastos de construcción necesarios para la terminación del edificio, a los que se limita la renuncia de la parte actora por haberse concluido a costa de la entidad apelante y haber obtenido la cédula de habitabilidad, sino esos otros conceptos, no cabe entender que se ha incurrido en la incongruencia por exceso denunciada en la medida que la renuncia no se extiende a esos conceptos que se indemnizan en la sentencia, todo ello al margen de que la indemnización por este concepto sea realmente procedente o no, pero esto último no afectaría ya propiamente a lo que es el vicio de la incongruencia sino a la procedencia misma de ese concepto indemnizatorio, y ello en función de la procedencia o no de la pretensión resolutoria, lo que habría y hay que analizar una vez que se haya decidido sobre esta.

En realidad y por un lado, lo que plantea esta alegación es si tales conceptos indemnizados se encuentran dentro de la renuncia formulada que, como es sabido, debe interpretarse de modo restrictivo, con lo que se podría entender que la misma solo abarca a lo que estrictamente son los gastos de terminación del edificio; por otra lado, la cuestión también tiene cierta relación con las consecuencias previstas para la resolución en el propio contrato, pues en este se conviene, como consecuencia de la resolución por incumplimiento, la recuperación de los terrenos con "las construcciones y mejoras que se hayan realizado, en concepto de indemnización de danos y perjuicios", cláusula que según la jurisprudencia tiene la consideración de verdadera cláusula penal con función liquidadora además de los danos y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2006 ), de manera que con esta función ninguna indemnización habría que acordar aparte de la recuperación de las construcciones y mejoras que tendrían la finalidad resarcitoria mencionada. Es decir, la recuperación del edificio sin terminar en las condiciones pactadas (con cédula de habitabilidad o con las condiciones para obtenerla) en el momento de la demanda (ello integra la base del incumplimiento y de la pretensión resolutoria), tendría esa finalidad resarcitoria pactada de manera que nada más habría que indemnizar.

Lo que ocurre es que, de un lado, la actora pretendía además de la entrega del edificio la indemnización de danos y perjuicios con lo cual la sentencia se mueve dentro del ámbito de la congruencia con la pedido (al margen de la procedencia de la indemnización solicitada); de otro lado, que en el anexo posterior al contrato se había pactado como garantía adicional la constitución de un aval por importe de tres millones de euros, si bien con una finalidad (a la que más adelante se aludirá) distinta de la resarcitoria que también se le pretende conferir, y, finalmente y como se ha senalado, que la sentencia apelada no acuerda la restitución de los terrenos cedidos como consecuencia de la resolución, y la indemnización acordada opera en ella, más bien, como el equivalente pecuniario de esa restitución que, finalmente y según lo senalado, no se ha acordado. Por tanto, tampoco en este aspecto se habría incurrido en la incongruencia denunciada, pero todo ello, naturalmente, al margen por completo de si procede o no el pago de las cantidades acordadas como consecuencia de la resolución en caso de que esta proceda, lo que habrá que analizar en los últimos motivos del recurso y en el exclusivo supuesto de que se confirme la resolución decretada pero impugnada en el recurso.

3. Con relación a la otra alegación, es cierto que la sentencia apelada alude al cumplimiento tardío y a un cumplimiento defectuoso, cuando este estaría embebido en aquel, pues los defectos serían los propios de la tardanza en la terminación de la construcción, de manera que se trataría de un concepto redundante; pero esa referencia al cumplimiento defectuoso (que según la parte apelada habría que apreciarla en el momento de la pretensión o de la demanda y no en el de la sentencia) es puramente secundaria y marginal, y no afecta a lo que es la esencia del fundamento de la resolución acordada, que tiene como base el incumplimiento de la obligación de entrega del edificio de la denominada EDIFICIO000 en el momento y en las condiciones pactadas, sin que, por tanto, pueda estimarse la imputación de falta de claridad de la sentencia y la vulneración, en tal aspecto, del art. 218 de la LEC .

CUARTO.- 1. Por la misma razón no puede estimarse la siguiente alegación del recurso en la que se vuelve a insistir en la inexistencia de un cumplimiento defectuoso en el momento de la sentencia y en el consiguiente error en la apreciación de la prueba (el informe de Bureau Veritas) en tal aspecto, puesto de manifiesto además por la otra parte que reconoció en el acto del juicio del juicio que el edificio se adaptaba a las condiciones contractuales. Por otro lado, la alegación suscita una cuestión relacionada con el principio de perpetuación de la jurisdicción (al que viene a aludir implícitamente la parte apelada en la oposición al recurso con su alegación de que tal cumplimiento debe apreciarse en el momento de la demanda), reconocido en los artículos 411 y 413 de la LEC (como derivado de la litispendencia), que impone la necesidad de estar a la situación de hecho existente en el momento de la demanda para resolver la pretensión, sin tener en cuenta las innovaciones introducidas por las partes en el estado de las cosas que hubiere dado origen a la demanda, salvo en el caso de la satisfacción extraprocesal ( art. 413 de la LEC ), lo que igualmente privaría a este motivo del recurso de fundamento.

No obstante, la jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007 ), ha aclarado dicho principio y ha senalado que el mismo "no impide tomar en consideración (amén de otros supuestos en que rige el principio de oficialidad y verdad material), siempre que estén íntimamente ligados a los hechos discutidos, hechos posteriores a la presentación de la demanda cuando ... despliegan una eficacia complementaria o interpretativa para la integración del objeto del proceso, con arreglo a las circunstancias existentes en el momento de la interposición de la demanda, siempre que, como recuerda la STS núm. 828/1993, de 2 septiembre, recurso núm. 3417/1990 , con ello no se contravenga [...] la imposibilidad de alterar los hechos fundamentales...". Desde esta perspectiva, la cuestión debe analizarse más adelante junto con la de la existencia o no de un incumplimiento con trascendencia resolutoria.

2. La cédula de habitabilidad, como resolución administrativa de intervención que decide otorgar una licencia o autorización de tal carácter en razón de la concurrencia de unos determinados requisitos exigidos por la normativa de esa clase, tiene la consideración de documento público que hace prueba plena en lo que concierne al hecho o acto que documente y demás circunstancias que establece el art. 319 de la LEC , lo que no significa que, en el proceso, acredite de forma incontestable la realidad de todo su contenido, sobre todo cuando el núm. 2 de este precepto senala, con relación a los documentos administrativos, que los hechos o actos que consten en los mismos se tendrán por ciertos salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado. Ciertamente la cédula acredita que se concedió en la fecha senalada en ella, y que en tal fecha el edificio reunía las exigencias y requisitos para su obtención, pero no que, en la fecha que se recoge en la misma como de terminación, el edificio tuviera todas las condiciones necesarias para su otorgamiento, en cuyo caso no habría justificación alguna para una demora tan prologada (desde el 26 de marzo de 2007 -en que se consigna la terminación del edificio- hasta el 23 de febrero de 2010) en su concesión.

En realidad las cédulas se limitan a recoger como fecha de terminación de la obra la que debió ser consignada por el interesado en el expediente administrativo iniciado para su concesión, de modo que en tales condiciones no puede atribuirse a ese documento la eficacia para acreditar que en tal fecha tuviera las condiciones necesarias para la obtención de la autorización cuando ésta se otorgó mucho tiempo después y cuando otros medios de prueba desvirtúan esa conclusión. Por tanto, tampoco esta alegación del recurso puede acogerse.

3. También el siguiente motivo se relaciona con el anterior en la medida en que guarda relación con la cédula de habitabilidad y en el que se imputa a la sentencia apelada la infracción de las normas de interpretación de los contratos ( arts. 1.281 y ss. del CC ) en relación con el principio de la autonomía de la voluntad ( art. 1.255 del mismo Código ), por cuanto que las partes pactaron la entrega del edificio con el acabado usual y normal exigido para la obtención de la cédula de habitabilidad y no con dicha cédula, sobre todo cuando la parte actora no tiene la consideración de consumidor y usuario final.

El contrato lo que imponía era la entrega "con la obra y acabado usual y normal exigido para la obtención de la cédula de habitabilidad y con el que se ofrece a cualquier otro adquirente del inmueble". Ciertamente, este texto literal no imponía la entrega con dicha cédula, pero sí con las condiciones precisas para su obtención, de manera que solo fuera necesario la solicitud y la tramitación administrativa correspondiente para su concesión. La sentencia apelada razona suficientemente (fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto, cuyo contenido al respecto se acepta en lo sustancial) sobre el hecho de que en la fecha pactada para la entrega -15 de abril de 2007-, el edificio no tenía concedida dicha cédula ni, lo que es más importante, se había acreditado de modo fehaciente que en tal momento el edificio estuviere en condiciones para obtener la licencia de primera ocupación y/o la cédula de habitabilidad.

Esa justificación no puede encontrarse en el certificado final de obras (expedido por el administrador de la entidad demandada en su condición de Director superior de la construcción) en razón de lo antes senalado, pues se encuentra sujeta a la comprobación administrativa tanto para el otorgamiento de la licencia de primera ocupación (como actuación de intervención urbanística para la comprobación de la conformidad de la obra ejecutada a la licencia de construcción, o bien la constatación de su modificación durante la ejecución a la normativa urbanística de aplicación) que es requisito previo de la cédula de habitabilidad aunque se pueda solicitar simultáneamente con esta ( art. 4.2 del Decreto Territorial 117/2006, de 1 de agosto ), como para el otorgamiento de esta cédula, que también es un acto de intervención pero para la comprobación de que la obra, aparte de ajustarse a licencia de construcción y normativa urbanística, reúne las condiciones de habitabilidad exigidas reglamentariamente, es decir, que cumple con el conjunto de requisitos constructivos que debe reunir una edificación para ser destinada a vivienda. ( art. 2.1 del Decreto citado )

La prueba practicada y las resoluciones administrativas aportadas ponen de manifiesto que en la fecha de entrega pactada existían determinados problemas relacionados con el asfaltado de la vía de la parcela, con la instalación eléctrica, con el abastecimiento de agua (en términos normalizados y al margen del suministro de estos servicios durante la obra) y con la red de alcantarillado, a los que se alude también en la sentencia apelada, que impedían la concesión de la licencia y todo ello con independencia de que en tal fecha estuviera el edificio completamente terminado en lo que la sentencia apelada denomina como construcción material, sobre lo que las partes discrepan.

Cuestión diferente es que todas esas condiciones fueran exigibles o no a la entidad recurrente, e impuestas indebidamente por la autoridad administrativa a dicha entidad, sin que el incumplimiento senalado le fuera imputable, pero esto no afecta ya a esta alegación del recurso, sino a las atinentes a la naturaleza e imputabilidad del incumplimiento alegado.

QUINTO.- 1. Los siguientes motivos del recurso aluden precisamente a esta cuestión, y niegan, en síntesis, que el incumplimiento senalado fuera imputable a la entidad recurrente y que determinara algún tipo de responsabilidad, de manera que la sentencia apelada ha infringido el art. 1105 del CC , en relación con el art. 1124 del mismo Código , al no haber concluido en la exoneración de responsabilidad de la recurrente, dado la existencia de una causa de fuerza mayor, derivada de las exigencias improcedentes e impuestas por el Ayuntamiento y por la Companía UNELCO que la entidad apelante no pudo prever o que, incluso previstas, no hubiera podido evitar (motivo quinto); por otro lado, también ha infringido los arts. 1124, en relación con los arts. 1.104 , 1255 , 1256 y ss y 1281 y ss, del CC , al haberse previsto en el contrato que no procedería su resolución si los retrasos fueren imputables a terceros, como ocurre en este caso (motivo sexto); además que la sentencia apelada ha infringido los arts. 1.104 y 1.124 del CC por exigir a la recurrente una diligencia superior a la prevista legalmente.

2. Todos esos motivos suscitan las cuestiones de la imputabilidad del incumplimiento y de su trascendencia resolutoria, que además y por el principio de la perpetuación de la jurisdicción, deben analizarse en función del estado de las cosas en el momento de la demanda ( art. 413 de la LEC ), sin perjuicio de las matizaciones jurisprudenciales a este principio a las que ya se ha aludido.

En este caso, se había pactado la entrega del edificio en las condiciones ya senaladas (de la forma usual para la obtención de la cédula de habitabilidad) el día 15 de abril de 2007 y la demanda se presentó el día 4 de julio de 2007. Ciertamente, un retraso en la entrega de algo menos de tres meses podría no tener la consideración de un incumplimiento con entidad suficiente para provocar la resolución del contrato ni la frustración de la finalidad económica perseguida con ésta teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación y la entidad del edificio así como el estado en que se encontraba en tal momento y las vicisitudes por las que atravesaba y atravesó; sin embargo, en el contrato se había pactado expresamente que la falta de entrega en la fecha y condiciones pactadas daría lugar a la resolución del contrato con las consecuencias senaladas en el mismo, al margen de cualquier otra consideración (aunque siempre que el incumplimiento por retraso fuere imputable a la cesionaria), y además, la pretensión no se debía tanto al plazo transcurrido hasta el momento de la demanda, sino del que razonablemente cabía esperar en función de las circunstancias que motivaban la falta de la entrega en las condiciones pactadas, lo que podría admitirse en función de esas matizaciones jurisprudenciales al principio de perpetuación de la jurisdicción.

3. Pues bien, las alegaciones sobre la imputabilidad del incumplimiento, poniendo en relación el art. 1105 con el art. 1124 ambos del CC , merecen alguna matización; en primer lugar, porque como se ha senalado en la más autorizada y mejor doctrina al analizar este último precepto, no se resuelven las obligaciones porque los incumplimientos hayan sido culpables, sino porque la resolución es un remedio perfectamente razonable (e incluso necesario) frente al incumplimiento, y ello ocurre lo mismo si el incumplimiento es culpable que si no lo es, dado que dicho precepto contempla el incumplimiento, pero no su imputabilidad; en segundo lugar, porque no cabe equiparar o asimilar el incumplimiento indemnizatorio previsto en el art. 1105 citado con el resolutorio del art. 1124, que tiene características y perfiles propios; en tercer lugar, porque no se trata de la resolución con base en este precepto, sino de la estipulada en el contrato en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, que desplaza la aplicación de otras normas de carácter dispositivo.

Ciertamente y como ha senalado esta Sección recientemente (sentencia de 20 de julio de 2011) la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha planteado en ocasiones el problema de la imputabilidad del incumplimiento sobre la base de que se deba a una causa que pueda ser imputable al deudor; tradicionalmente se ha considerado que la resolución solo era procedente cuando existía una "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido", voluntad que denotaba un elemento intencional - por ello subjetivo- y doloso, que integraba el título de imputación del incumplimiento.

Sin embargo, la tendencia más actual de la jurisprudencia viene a objetivar el incumplimiento resolutorio, pues más que de esa voluntad deliberada de incumplir, lo hace depender de la frustración del interés práctico del contrato, es decir, de las expectativas o aspiraciones de los contratantes, al margen de otras consideraciones sobre títulos subjetivos de imputación

4. No obstante, lo que ocurre en el presente caso es que las partes pactaron la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de entrega si la responsabilidad en el retraso es imputable a la cesionaria -cláusula segunda d) en relación con la sexta-, de modo que por más que se objetive el incumplimiento como causa de resolución, sería preciso en este caso (en virtud de la convenido como expresión de la autonomía de la voluntad de los contratantes conforme a lo dispuesto en el art. 1255 del CC ) la imputabilidad en el retraso a la apelante y ello porque, en realidad y como senala la parte apelada, lo que se actúa o se ejercita no es la llamada condición resolutoria implícita del art. 1124 del CC sino la cláusula resolutoria expresa de la estipulación sexta del contrato.

Y lo que niega la parte apelante es, justamente y como se ha senalado, que el incumplimiento le sea imputable ya que deriva de la imposición por parte del Ayuntamiento y de UNELCO de exigencias improcedentes no pudo prever o que, incluso previstas, no hubiera podido evitar (motivo quinto). Ello implica, a su entender, la existencia de un caso fortuito o de una verdadera causa de fuerza mayor, prevista en el art. 1105 del CC .

5. Al margen de lo senalado sobre la diferencia del incumplimiento resolutorio con el incumplimiento indemnizatorio del art. 1105, hay que senalar que, en efecto, tradicionalmente se ha considerado el caso fortuito como equivalente de inexistencia de culpa lo que obliga a interpretar en clave culpabilística las notas que aparecen expresamente mencionadas en el art. 1105: la imprevisibilidad ("no hubieron podido preverse") y la inevitabilidad ("que previstos fueron inevitables")...

Sin embargo, también se ha senalado en la doctrina que el precepto habla de "sucesos", con lo cual está haciendo referencia a que los hechos determinantes del impedimento de la prestación han debido romper la relación de causalidad existente entre las acciones y omisiones del deudor y los danos experimentados por el acreedor, haciendo referencia a las "causas extranas" al deudor, lo que rectamente entendido debe significar eventos o hechos exteriores, que quedan fuera del ámbito o marco de control del deudor, lo que guarda una evidente relación con el tipo de diligencia que le sea exigible, siendo diferente según que la diligencia sea de una persona media o sea de un profesional o de un empresario, por existir en uno y otro caso esferas de control diferentes.

6. En el presente caso se pone en relación la imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito con la actuación del Ayuntamiento, ya que la entidad recurrente no pudo prever que este, una vez que le fue concedida la licencia de obras sin condicionamiento para construir en suelo urbano (que según el art. 50.a.1) del Decreto Legislativo 1/2000 -LOTC-, debe contar con acceso rodado, abastecimiento y evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) se le exigiera como condición previa a la concesión de licencia de ocupación la realización de una obra de urbanización en la calle Secundino Delgado; ni tampoco que la companía UNELCO, que previamente le había concedido un punto de enganche para el suministro de la energía eléctrica se lo niegue con posterioridad supeditándolo a la construcción de un centro de transformación de 1.390 KW.

Ante esas imprevisibles imposiciones, la demandada decidió, en vez de emprender unos largos procesos judiciales en la jurisdicción contencioso-administrativa y civil (con una duración mínima de tres anos), aquietarse con tales exigencias y tratar de cumplirlas lo más rápidamente posible, como finalmente consiguió no sin gran esfuerzo, siendo ello lo que ocasiono la demora en la entrega y el incumplimiento que, por tanto, no le puede ser imputable

7. Al respecto hay que senalar que, en efecto, los actos y decisiones de las Administraciones públicas o, en general, de los Poderes públicos (incluidos bajo la expresión del factum principis) son de necesaria observancia e introducen un impedimento de prestación que, inicialmente, pueden parecer hechos por completos extranos a la esfera de control del deudor y, por consiguiente, genuinos casos fortuitos; sin embargo y como se ha senalado en la doctrina, el deudor está obligado, en virtud de los deberes que ha asumido, a llevar a cabo las actuaciones necesarias para superar el eventual impedimento, de modo que debe valorarse la conducta del obligado que provocó la actuación administrativa en cuestión y debe valorarse también la medida en que el posible factum principis pudo y debió de ser previsto en el momento de contraer la obligación; y si el riesgo de la actuación administrativa debió de ser previsto por el obligado, a éste deberá imputarse el impedimento de prestación de él resultante.

8. En este caso debe valorarse la condición de empresario de la entidad demandada en el sector de la construcción, que asumió en el contrato la totalidad de las obligaciones urbanísticas precisas (redactar los instrumentos de planeamiento necesarios para que los terrenos adquiriesen la condición de solares, obtener las pertinentes autorizaciones y licencias de construcción, y ejecutar las obras de urbanización en las sucesivas fases) para llevar a cabo la gestión y ejecución necesaria en orden a la construcción de las edificaciones permitidas por el planeamiento. Puede ser que esas obligaciones (en las sucesivas fases exigidas legalmente) se encontraran referidas a las actuaciones en suelo urbanizable, necesitadas de un desarrollo urbanístico más complejo y dilatado en el tiempo, pero también abarcaba sin duda las actuaciones en suelo urbano y aquí lo que se plantea se encuentra relacionado precisamente con una actuación en este tipo de suelo. Por otro lado, el administrador de la entidad demandada, el Sr. Sarti, tiene la condición de Arquitecto, y si bien no es Abogado ni por tanto se le suponen conocimientos jurídicos (como se alega en el recurso), sí debe poseer (en contra de lo que se alega) conocimientos en el ámbito del urbanismo, sobre todo cuando administra y gestiona una sociedad que actúa en el marco de la promoción urbanística e inmobiliaria.

Por otro lado, es preciso tener en cuenta que si bien el suelo urbano admite diferentes categorías (consolidado o no), ni siquiera el consolidado se encuentra exento de completar la urbanización en determinados casos, y ello en la medida en que se permite (en los núms. 4 y 5 del art. 73 de la LOTC -Decreto Legislativo 1/2000-, que regula el régimen de este tipo de suelo) la edificación de parcelas incluidas en suelo urbano consolidado que aún no tengan la condición de solar, cuya autorización producirá, por ministerio de la Ley, la obligación para el propietario de proceder a la realización simultánea de la urbanización y la edificación, así como de la no ocupación ni utilización de la edificación hasta la total terminación de las obras de urbanización y el efectivo funcionamiento de los servicios correspondientes; esta obligación comprenderá necesariamente, además de las obras que afecten a la vía o vías a que de frente la parcela, las correspondientes a todas las demás infraestructuras necesarias para la prestación de los servicios preceptivos, hasta el punto de enlace con las redes que estén en funcionamiento.

Estas previsiones legales hay que ponerlas en relación, en este caso, con el hecho de que la actuación exigida por la Administración se encontraba referida a la C/ Secundino Delgado, con cuya calle (en proyecto) lindaba por el Este la parcela según su descripción en la escritura notarial (de elevación a público de anexo, ratificación y cancelación de condición resolutoria) otorgada el 21 de abril de 2004.

9. Sobre esta base y valorando esas circunstancias, no puede concluirse que las exigencias impuestas por la Administración, relativas a la urbanización de la mencionada Calle, o por UNELCO, relacionada con el servicio del suministro de energía eléctrica, se encontrasen fueran del ámbito o marco del control propio, ni que no pudieran ser previstas por la entidad demandada mediante el empleo de la diligencia exigible a su condición de profesional y empresario de la construcción y promoción inmobiliaria, ni siquiera sobre la base de que en la licencia de obras no se impusiera expresamente la condición de acometer la urbanización conjunta y la ejecución de las obras de infraestructura necesarias para el servicio del suministro eléctrico, sobre todo cuando se trata de obligaciones impuestas por ministerio de la Ley, que un profesional e empresario del sector difícilmente puede ignorar, pues difícilmente cabe entregar una edificación para su habitabilidad si no cuenta con la obra de urbanización necesaria de la calle con la que linda. Por tanto, pudo prever con la diligencia exigible a su condición profesional el acto administrativo y, previsto, pudo haberlo evitado (como finalmente se evitó) en el plazo en el que se había obligado a la entrega del edificio con el acabado usual normal exigido para la obtención de la cédula de habitabilidad.

Tampoco cabe, por tanto, estimar estos motivos del recurso pues ni se ha exonerado indebidamente de responsabilidad a la apelante, ni los retrasos deben ser imputados a la Administración o a tercero sino a la misma apelante (siendo en tal caso procedente la resolución conforme a lo pactado), a la que tampoco se le ha exigido una diligencia superior a la prevista legalmente, y ello aunque la culpa consecuente a esa falta de diligencia no pueda considerarse, en función de las circunstancias alegadas, grave.

SEXTO.- 1. La alegación contenida en el motivo octavo del recurso se refiere a la ausencia de una verdadera frustración de las legítimas expectativas de la parte, exigida jurisprudencialmente como justificación de la resolución al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 del CC ; sin embargo, esta alegación debe ponerse en relación con la condición resolutoria del propio contrato a la que hay que atenerse; en esta se contempla que la falta de terminación de las edificaciones en el plazo pactado, siendo la responsabilidad del retraso imputable a la cesionaria, confiere a los transmitentes de la parcela la facultad de resolver el contrato de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1504 del CC , y es esa la facultad que se ha actuado en el proceso.

Es cierto que una condición de tal clase, en los términos pactados y puesta en relación con la complejidad que supone la ejecución del contrato, puede resultar desorbitada como garantía del cumplimiento asumido, sobre todo teniendo en cuenta que se genera una relación duradera a cumplir en distintas y sucesivas fases, parte de las cuales podrían estar consumadas (como ocurrió con relación al edificio de la denominada Fase I) antes de algún incumplimiento supuestamente resolutorio, y que el desarrollo y gestión del suelo urbanizable, en sus distintas categorías, exige un período de tiempo más o menos dilatado. Por tanto, la posibilidad de un incumplimiento en la última o últimas fases de la ejecución podría dificultar la aplicación estricta de la condición en los términos tan genéricos y poco apropiados para un contrato con la complejidad que reclama su ejecución, y con los efectos restitutorios convenidos, pues en esas fases sería ya prácticamente imposible una restitución de terrenos transmitidos a terceros en las anteriores etapas. La aplicación en sus términos de la condición estipulada llevaba consigo, incluso, que el incumplimiento ahora imputado determinaba la devolución del terreno en el que se construyó el edificio de la Fase I, pues si bien esta devolución era imposible precisamente por su transmisión a terceros adquirentes tras el levantamiento de la condición resolutoria referida exclusivamente a la parcela en la que se construyó, se estipuló en el anexo del contrato como contraprestación a ese levantamiento la constitución del aval irrevocable por tres millones de euros que debían abonarse a la parte actora de incumplirse el plazo de entrega del otro edificio; es decir, los tres millones de euros integrarían el equivalente pecuniario a la obligación de restitución de ese primer edificio precisamente por la imposibilidad de su restitución in natura como consecuencia del levantamiento de la condición resolutoria sobre el mismo y de la consiguiente transmisión a terceros.

Precisamente la sentencia apelada se hace eco de ello y alude en un determinado momento, a que la aplicación estricta de las resolutorias pactadas se antoja exorbitante y desproporcionada para penalizar el retraso y/o la falta de cumplimiento parcial imputada a la promotora Bahía Planing habida cuenta [de] las circunstancias concurrentes. Este carácter exorbitante se acentúa si se tiene en cuenta la nueva garantía convenida en el documento privado posterior y en la escritura que lo eleva a público, en función de lo senalado, pues implicaba también el equivalente a la restitución del primer edificio. Ello llevaba consigo que el más mínimo retraso en el plazo de entrega previsto, y aunque el edificio estuviera prácticamente finalizado a falta de remates (o de la subsanación de los reparos administrativos para la obtención de las licencias oportunas), produciría no solo la restitución de todos los terrenos, sino también de las de las construcciones incluso del edificio ya prácticamente terminado y además de tres millones de euros en sustitución del primer edificio ya transmitido. Tal posibilidad se encontraría cercana al enriquecimiento injusto que denuncia la parte apelante, que ni siquiera desaparecería por el hecho de que se renunciara, ya en el acto del juicio y una vez obtenidas las cédulas de habitabilidad, a parte de la indemnización pretendida por el total de los tres millones de euros garantizados con el aval a primera demanda, lo que incluso puede ser entendido como un reconocimiento propio de la parte de la reclamación inicial suponía ese tipo de enriquecimiento.

2. Teniendo en cuenta la anterior, es preciso realizar una interpretación integradora de las garantías constituidas en los dos contratos, sobre todo en atención a que el aval trataba de garantizar la entrega o restitución por equivalente del primer edificio y que se mantenía la condición resolutoria sobre el resto del terreno que, por tanto, aseguraba la restitución también del segundo edificio

Sobre esta base, y en función de todas las consideraciones antes senaladas, necesariamente hay que entender que la condición resolutoria convenida exigía no un simple retraso en la entrega, por escaso o intrascendente que fuera para los intereses económicos del cedente (salvaguardados en todo caso con el aval constituido a raíz del anexo al contrato y con la posible recuperación de los terrenos y construcciones), sino un retraso importante o trascedente (en definitiva esencial) en el marco de las obligaciones contraídas que determinara, en efecto, una frustración del fin del negocio o de las legítimas expectativas de las partes, retraso que integrara un incumplimiento esencial dada la gravedad de la tardanza y que justificara esa resolución.

Es desde esta perspectiva desde la que, en efecto, cabe examinar la alegación sobre la inexistencia de un verdadero incumplimiento que frustrase las legítimas expectativas y del fin negocial de la actora en función del objeto de la permuta tal y como se alega en el motivo octavo del recurso, en relación con el art. 1124 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta. Naturalmente ello es independiente de la imputabilidad de la demora en la entrega (que es una forma de incumplimiento provisional) a la demandada, pues como se ha senalado, esa imputabilidad en el incumplimiento se contempla en el art. 1105 del CC a los efectos indemnizatorios (no resolutorios) excluyendo la indemnización en el supuesto de la inimputabilidad por caso fortuito, pero ello es independiente de incumplimiento resolutorio que requiere, además de la imputabilidad o al margen de esta, su esencialidad o una influencia decisiva en la definitiva frustración del fin económico del negocio.

SÉPTIMO.- 1. Pues bien, sobre tal punto la Sala considera correctas, en lo esencial y al margen de algunas precisiones, las apreciaciones y conclusiones de la parte apelante en el motivo octavo del recurso; en concreto y en lo sustancial, (i) que en el momento de la escritura pública de 2004, las partes eran conocedoras del hecho de que el total de 46.768 m2 de suelo cedido en permuta inicialmente, 4217 m2 ya se en encontraban calificados urbanísticamente como suelo urbano (consolidado o no) y que el resto (42.551 m2) tenía la clasificación urbanística de suelo urbanizable que exigía el correspondiente desarrollo; (ii) que como contraprestación de la cesión de los 4217 m2 los cedentes recibirían en contraprestación un edificio (denominado EDIFICIO000 ) de 4.773 m2 construidos, con un exceso de 775 m2 sobre los que le correspondía por el 15% a ceder respecto del total del suelo urbano permutado; (iii) que el edificio de la Fase I se construyó sobre un solar de 755,20 m2 y el denominado EDIFICIO000 a construir sobre otro solar con la mismas superficie (755,20 m2), ocupando un total de 1.510,40 m2 de los 4.217 m2 de suelo urbano; (iv) que además de este suelo, restaban los 42.551 m2 de suelo urbanizable que exigía el correspondiente desarrollo conforme a la legislación aplicable (cumpliendo el plan de etapas del Plan General) mediante la redacción y aprobación de los instrumentos de ordenación idóneos, para la conversión en solares y su edificación, siendo en tales edificaciones a las que debía de aplicarse el exceso de los 775 m2 con relación al 15% de cesión por la permuta del suelo urbano, no siendo en aquel momento el suelo urbanizable edificable sin ese desarrollo; (iv) que en efecto, el derecho de los cedentes se integraba con la entrega de un edificio de 4.773 m2, no dos (como parece entender la sentencia apelada) y, en el futuro y una vez desarrollado y urbanizado el suelo urbanizable, a recibir el 15 % de las construcciones llevadas a cabo en el mismo, contraprestación que, en efecto, no podía ser exigida actualmente sino con la culminación del proceso urbanizador, que se encontraba obligada a gestionar la demandada pero respecto del cual no se ha alegado ningún incumplimiento; (v) que por ello las legítimas expectativas de los cedentes se cumplían con la entrega del nuevo edificio ya construido, pero sin que fuera exigible la entrega de un tercer edificio en contraprestación del 15% que no se podría edificar por tener la tercera la condición de suelo rústico, que es lo que viene a entender la sentencia apelada para construir sobre tal extremo su conclusión sobre la frustración de las legítimas expectativas de los cedentes a cumplir con la entrega de ese tercer edificio.

2. Partiendo de lo anterior no puede entenderse que el retraso en la entrega del edificio supusiera una frustración definitiva de las legítimas expectativas, que no pudieran ser reparada, determinante de la resolución, pues esas expectativas podían cumplirse pese al retraso y al margen los efectos indemnizatorios de la demora en función, por otro lado, de la constitución del aval que operaba, además de como el equivalente pecuniario ya mencionado (en contraprestación al levantamiento de la condición sobre el primer edificio), como garantía de la entrega de este segundo edificio según lo expresamente estipulado.

En efecto, el edificio cuya entrega se encontraba pactada para el 15 de abril de 2007 se encontraba en tal fecha prácticamente finalizado (en lo que es su ejecución material, según senala la sentencia apelada) y la demanda se presentó en el mes de junio, momento al que hay que atender para la decisión como, por lo demás, alude la parte apelada cuando senala que es a ese momento al que hay que tener en cuenta a otros efectos (el cumplimiento defectuoso); y como se ha senalado, un retraso en la entrega de algo menos de tres meses no puede tener no tener la consideración de un incumplimiento con entidad suficiente para provocar la resolución del contrato ni la frustración de la finalidad económica perseguida con ésta teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación y la entidad del edificio así como el estado en que se encontraba en tal momento.

Es cierto que hay que ponderar las vicisitudes posteriores, de manera que el retraso no sería solamente el transcurrido hasta el momento de la demanda, sino del que razonablemente cabía esperar en función de las circunstancias que motivaban la falta de la entrega en las condiciones pactadas, pero también y de entre estas circunstancias, las que motivaron el retraso de la entrega y las referidas a la actuación de la demandada para tratar de solventar las causas que impedían esa entrega. Ya se ha senalado que la demora se debió, fundamentalmente, a la ausencia de las condiciones necesarias para la obtención de las licencias, impuestas por el Ayuntamiento, y también se ha concluido que a ello no era ajena, por la posibilidad de su previsión, la entidad demandada, pero tampoco pueden obviarse las razones alegadas por esta que si bien no excluyen su culpa como título de la imputación indirecta (por su previsibilidad), no cabe duda de que devalúan la entidad de la culpa, hasta el punto de que ha de calificarse como leve. Y esto porque, en efecto, la licencia de obras se había concedido para la construcción en suelo urbano consolidado, que presupone la concurrencia de las condiciones mínimas de urbanización, sin que, por lo demás, se impusiera ninguna tipo de condición expresa relacionada con la necesidad de la urbanización previa o simultánea a la construcción, ni, por otro lado, se le exigiera tampoco ninguna actividad previa o simultánea relacionada con la infraestructura relativa al suministro de energía eléctrica, que además requería la construcción de un centro de transformación que excedía de las necesidades del edificio, y cuando además ya se había construido en la misma zona otro edificio (Fase I) sin que el Ayuntamiento hubiera puesto reparos para la concesión de todas las autorizaciones requeridas.

2. Por otro lado es precio valorar la actuación de la demandada ante esa situación, explicada también en el escrito de interposición del recurso y en sus escritos alegatorios de primera instancia; la propia sentencia apelada se hace eco de esa actuación al senalar que las autorizaciones fueron concedidas posteriormente a petición de la propia mercantil promotora y después de que esta hubiera acometido todo una serie de reformas y obras imprescindibles para que los técnico municipales de las empresas suministradoras dieron el visto bueno al conjunto, gestiones definidas ... como un "calvario" en algunos de los casos, y anade posteriormente que la demandada ha desarrollado una amplia prueba -documental y testifical- para demostrar el comportamiento (voluntad de cumplimiento se define de contrario en la contestación a la reconvención de la sociedad) ágil y diligente en el intento de cumplir los plazos asumidos con los permutantes (modificado de proyectos, refuerzo de pilares, gestiones antes el Ayuntamiento y UNELCO, lo cual aun siendo cierto no le exime de responsabilidad (el subrayado se ha anadido ahora).

En definitiva, la demora en la entrega no impedía que las expectativas de las partes se cumplieran (sin perjuicio de la indemnización de los perjuicios derivados de la misma), las causas de esa demora aun siendo imputables en parte a la demandada, procedían de terceros y esta llevó a cabo una actuación ágil y diligente, reconocido en la misma sentencia apelada, para remover los impedimentos en orden a la obtención de las autorizaciones finalmente concedidas. Esta conducta es contraria a la omisión del incumplidor consistente en una prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte, que es lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de noviembre de 1985 y 24 de enero y 4 de marzo de 1986 ) considera como un incumplimiento resolutorio, senalando otras sentencias como tal incumplimiento cuando el retraso hace alejarse indefinidamente el resultado perseguido, lo que en este caso no ocurrió debido precisamente a la actuación de la demandada.

3. En este caso el cumplimiento era posible e idóneo para atender la finalidad perseguida por la partes Por otro lado, no deja de ser oportuno en esta materia una referencia a los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL) y a los principios UNIDROIT que, en función del origen común de la reglas que integran su contenido, permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil, tal y como se han utilizado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de este Tribunal de 17 de diciembre de 2008 , por citar alguna de las más recientes, y las que en ella se recogen); en ellos se recoge que el incumplimiento resolutorio debe ser esencial y que para determinar esta cualidad hay que atender a si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar, si el incumplimiento fue intencional o temerario, si el incumplimiento le otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra y, en caso de demora, si la parte no cumple antes de la expiración del plazo adicional que se le conceda.

Como se ha senalado, en este caso ni la demora privaba a la parte de lo que tenía derecho a esperar, ni desde luego el incumplimiento fue intencional o temerario, ni existían razones para excluir un cumplimiento futuro (de hecho se obtuvieron las autorizaciones) y si bien no se confirió plazo adicional (que no está previsto en nuestro ordenamiento), el mismo habría que determinarlo en función de las causas que determinaron la demora.

4. En función de todo lo expuesto debe estimarse este motivo del recurso, al no tener el incumplimiento el carácter de esencial, que además frustrara las expectativas de las partes o el interés económico del contrato, por lo que resulta improcedente la resolución pretendida y acordada en la sentencia apelada. Entender otra cosa podría dar lugar a la finalidad que también se denuncia en el recurso sobre el enriquecimiento injusto.

OCTAVO.- 1. Procede, en consecuencia, estimar el recurso y revocar la sentencia apelada para desestimar la pretensión de resolución deducida en la demanda, sin que sea necesario analizar el resto de los motivos alegados por ser ello innecesario. Por otro lado y como consecuencia de esa desestimación no cabe tampoco ningún pronunciamiento resarcitorio de los perjuicios ocasionados a la parte actora, pues las indemnizaciones solicitadas tienen como base y fundamento la resolución pretendida a la que no se accede. Naturalmente, lo anterior no excluye el ejercicio de una nueva pretensión indemnizatoria como consecuencia del cumplimiento defectuoso de la obligación derivado de la demora en la entrega que ha podido generar los perjuicios, con una base diferente a la pretensión de resolución que ahora sirve de apoyo; ciertamente, el art. 1124 permite que el contratante perjudicado pueda pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento si es imposible; pero nada impide que terminado el proceso con desestimación de la demanda de resolución, el contratante que ha visto desestimada esa pretensión pueda pedir el cumplimiento (con las consecuencias resarcitorias de los perjuicios ocasionados por su falta) al quedar incólume la relación obligatoria; por otro lado, también el cumplimiento defectuoso y demorado genera la obligación de indemnizar con base en los artículos ya citados, de entre los cuales se ha aludido al art. 1105 del CC que pueden determinar una pretensión autónoma.

2. Si bien procede la estimación del recurso para revocar la sentencia apelada estimatoria de la demanda, no procede su estimación en orden a las acciones ejercitadas por la entidad apelante tanto en la demanda acumulada como por vía de reconvención, y menos en los términos interesados. Sobre esta concreta cuestión apenas se formulan alegaciones en el recurso, que tendría su fundamento en el hecho de ser un consecuencia lógica de la desestimación de la resolución, pero, como se advierte de lo hasta ahora expuesto, el que no proceda la resolución no significa necesariamente que no haya habido incumplimiento, sino que aun pudiendo existir no tiene las condiciones precisas para originar la resolución, que es lo ocurrido en este caso.

Al margen de ello, no se trata de genuinas acciones de cumplimiento tendentes a exigir a uno de los contratantes las obligaciones principales asumidas en el contrato (en realidad, la parte actora cumplió con su obligación principal de ceder los terrenos objeto de la permuta), sino de otras en las que se pretende la declaración de que la propia parte ya ha cumplido con su obligación, imponiendo a la contraria la recepción de la prestación en que la misma consistía, de manera que el cumplimiento va más bien dirigido a exigir la recepción de la obra. Tales pretensiones, sin embargo, no pueden ser estimadas como se desprende de los anteriores fundamentos de derecho; en el momento de la presentación de la demanda de la actora y de la reconvención formulada por ella, el edificio no reunía las condiciones necesarias en las que debía hacerse la entrega, por lo que no cabe una declaración en el sentido pretendido ni imponer al contratante la recepción de una prestación cuando no reúne los requisitos de exactitud e integridad que debe tener, y menos reclamando otras actuaciones que tampoco serían procedentes en la medida en que exigirían ese cumplimiento exacto e íntegro.

Por lo demás y cuando se exige el cumplimiento (en este caso sería de la obligación de recibir la prestación convenida) es preciso que el actor hayan cumplido puntualmente y con anterioridad con sus obligaciones (en reciprocidad y como contraprestación de las que exige) y en este caso con más razón si cabe, pues ese cumplimiento es precisamente el prius o antecedente lógico de la obligación reclamada de recibir la obra ejecutada, sin que en este caso se produjera cuando se formuló la pretensión.

NOVENO.- 1. En cuanto a costas, no cabe imposición especial respecto de las originadas en el recurso por su estimación, debiendo de correr cada parte con las causadas a su instancia y satisfacer las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .

2. En cuanto a las de primera instancia, habría que imponer a cada parte, en principio, las originadas con sus respectivas demandas y reconvenciones, pero teniendo en cuenta las serias dudas concurrentes, puestas de manifiesto a lo largo de los fundamentos de derecho de esta resolución, tampoco cabe hacer imposición especial de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada que se deja sin efecto.

2. Desestimar en su integridad las demandas, principales y en reconvención, deducidas tanto por DON Eulogio (sustituido a su fallecimiento durante el procedimiento por sus herederos) y la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE DONA Celestina , como por la entidad BAHIA PLANNING, S.L., y, en consecuencia, absolver a unos y otra de las pretensiones que, respectivamente, se han entablado en su contra, sin hacer imposición especial sobre las costas originadas en primera instancia.

3. No hacer imposición especial sobre las costas de segunda instancia con devolución del depósito que se hayan constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que excede de seiscientos mil euros, caben en su caso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación si se interponen en legal forma ante esta Sección en el plazo de veinte días, previa la constitución del depósito en la cuantía y forma legalmente establecida.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.