Sentencia Civil Nº 92/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 607/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/024621

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 607/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 5 zenbakia. Familia (Bilbo)

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 720/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Abelardo

Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI

Abogado/a / Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA

Recurrido/a / Errekurritua: Adriana

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI

Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL PEREZ JIMENEZ

SENTENCIA Nº 92/2012

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de febrero de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 720/2010, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao) BILBAO (BIZKAIA) a instancia de D. Abelardo apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. BEGOÑA FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI y defendido por la Letrada Sra. ANA QUINTANA BURUSTETA contra Dña. Adriana apelada - demandada, representada por el Procurador Sr. JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ URIBARRI y defendida por el Letrado Sr. RAFAEL PÉREZ JIMENEZ y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de marzo de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 29 de marzo de 2.011 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Begoña Fernández de Gamboa Irarragorri, en nombre y representación de D. Abelardo , contra Dña. Adriana , con Procurador D. José Antonio Hernández Uribarri, debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas en vigor, reduciendo la pensión de alimentos de la hija menor que el actor viene obligado a abonar a la demandada, quedando fijada en el 23 % de los ingresos netos que el actor perciba en cada momento por trabajo, subsidio o prestación de desempleo, si bien estará obligado a abonar en cualquier caso un importe mínimo de 280 euros mensuales, cuya actualización anual deberá efectuarse en la forma que venía prevista en el convenio regulador de divorcio.

No se hace expresa imposición de las costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 607/11 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 8 de febrero de 2012, con asistencia de los letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Abelardo se interpuso demanda de modificación de medidas definitivas de proceso matrimonial, contra Dña. Adriana , interesando la reducción a 200 euros del importe de la pensión alimenticia a favor de su hija Florinda , nacida el NUM000 de 1.998, que asciende en el año 2.011 a la cantidad de 440, 20 euros, por sentencia de divorcio de 14 de marzo de 2.007 que aprueba el convenio regulador de 4 de diciembre de 2.006, importe actualizado de conformidad con el IPC de la pensión de alimentos fijada en 394,06 euros, alegando como circunstancia modificativa que los ingresos económicos del demandante por su actividad laboral han descendido desde mayo de 2.009 a consecuencia del expediente de regulación del empleo de la empresa para la que trabaja Laspiur SA, reducción que cuantifica en un 45,89%, a los efectos de disminuir dicha pensión de alimentos en la misma proporción que los emolumentos percibidos por el Sr. Abelardo .

En el acto del juicio alegó como hecho nuevo la extinción de su contrato de trabajo por auto de fecha 7 de febrero de 2.011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián en el concurso de acreedores de Laspiur SA, percibiendo desde entonces la prestación de desempleo aproximada de unos 1.000 euros netos mensuales, por lo que interesa que se fije la cuantía de la pensión de alimentos a favor de su hija en la cantidad de 125 euros mensuales y actualizable conforme al incremento que experimente el salario del Sr. Abelardo .

En la primera instancia recayó sentencia parcialmente estimatoria. El Magistrado de familia tiene por acreditado que el Sr. Abelardo obtuvo en el año 2.006 unos ingresos netos mensuales prorrateados de 1.910,97 euros (certificado 10-T del ejercicio 2.006, al folio 47); que ha estado sometido al expediente de regulación de empleo entre el 5 de mayo al 31 de diciembre de 2.009, prorrogado para el año 2.010, hasta que el 7 de febrero de 2.011 se ha declarado la extinción su relación laboral, habiéndosele reconocido la cantidad de 38.673,60 euros como crédito contra la masa del concurso, y manifestando que tiene derecho a la prestación por desempleo durante al menos 22 mensualidades por una cuantía de unos 1.000 euros mensuales, sin que haya aportado la correspondiente certificación administrativa acreditativa de dichos extremos; que vive con su actual pareja en el domicilio de ésta en la localidad de Eibar; y que es propietario de una vivienda y una plaza de garaje en Eibar. Por ello, sin que conste la modificación de las circunstancias económicas y personales de la madre y de las necesidades de la menor, considera acreditado que ha habido una alteración de las circunstancias del actor por un descenso en sus ingresos procedentes del trabajo (de unos 2.000 euros a unos 1.000 euros) resultando que la pensión en su momento establecida es desproporcionada a su nueva situación. En consecuencia establece que el demandante habrá de contribuir a los alimentos de su hija en el 23% de los ingresos netos por su trabajo, subsidio o prestación social que perciba en cada momento, con un importe mínimo de 280 euros mensuales, cuya actualización debe mantener en la forma previstas en el convenio regulador del divorcio, es decir, conforme al IPC que publica el INE.

Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por el demandante D. Abelardo mostrando su disconformidad con el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de la hija común y la cláusula de actualización, interesando se revoque la sentencia de instancia en el sentido de fijar en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija Florinda y con cargo al apelante el 19,7% de los ingresos netos que perciba el padre, y que las actualizaciones se deberán de practicar de conformidad al incremento y/o reducción que experimenten los emolumentos percibidos por el Sr. Abelardo , en los términos que a continuación se analizan.

SEGUNDO.-Denuncia la parte apelante que la sentencia de instancia, pese a reconocer que ha habido una modificación sustancial en los ingresos del padre, sin embargo, establece una contribución de alimentos del padre en un porcentaje mayor que el acordado con motivo del divorcio matrimonial e incurre en incongruencia entre el tanto porcentual establecido como pensión alimenticia y la cuantía mínima acordada. Sigue diciendo que la reducción de sus ingresos actual es del 50% y por tanto en la misma proporción debe reducirse la contribución del padre a los alimentos e la hija, por lo que si la pensión de alimentos establecida en el año 2.006 fue de 394,06 euros la cuantía a establecer es la de 197,03 euros, sin que deban ser consideradas las actualizaciones habida cuenta del gravamen que ha supuesto por el Sr. Abelardo , puesto que la actualización conforme al IPC ha sido superior que los incrementos salariares. Insiste en que el tanto porcentual de la pensión establecida del 23% es superior al tanto porcentual fijado en el año 2.006 de 19,7%, por lo que pese a la disminución de los ingresos del Sr. Abelardo se alza su contribución alimenticia del 19,7% al 23%. Por último alega incongruencia porque, pese a fijar la contribución del padre a los alimentos de la hija en un 23%, establece una cuantía mínima de 280 euros mensuales, que superaría el 23% que arrojaría un importe de 230 euros mensuales.

Por lo tanto no se invoca una errónea valoración de la prueba referente a la modificación de las circunstancias concurrentes que han conllevado a una disminución de ingresos del padre Sr. Abelardo . Lo que se discute son las apreciaciones, puntualizaciones o aplicaciones de estos presupuestos fácticos que efectúa de forma interesada y subjetiva la parte apelante a la hora de concretar y determinar la cuantía de la pensión de alimentos, puesto que lo que pretende es un correlación numérica y porcentual entre los ingresos del padre y la cuantía de la pensión de alimentos de la hija en relación al periodo del convenio regulador y a la actualidad.

Por otro lado, debemos tener en consideración que en esta segunda instancia se ha acreditado que el Sr. Abelardo ha estado trabajando para la empresa Lorenzo Tellería SA entre mayo a julio de 2.011, percibiendo unos ingresos de 3.883,33 euros, es decir, unos 1.294,44 euros mensuales, de lo que se desprende que es factible su incorporación al mercado laboral, alternando situaciones de paro con ocupación laboral, por lo que la disminución de ingresos no es de la entidad que se pretende ni con carácter permanente ni inamovible.

El recurso de apelación debe ser desestimado.

En cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CCtiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 196120 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).

En el caso que nos ocupa, se rechazan las precisiones e interpretaciones que efectúa la parte apelante sobre cifras porcentuales basadas exclusivamente en ingresos padre y cuantía de alimentos, que no se acogen en esta alzada, puesto que, considerando que se ha modificado sustancialmente los ingresos económicos del padre, lo cierto es que el Magistrado a quo ha fijado justa y procedentemente la cuantía de alimentos que debe abonar el padre a su hija Florinda , en proporción a los ingresos actuales del padre y a las necesidades de la menor, que no han variado, así como a los recursos económicos de la madre, que obtuvo unos ingresos en 2.006 de 8.984.01 euros, es decir, de 748 euros mensuales. La proporcionalidad a la hora de fijar los alimentos lo es al caudal y medios de los progenitores y a las necesidades de la menor, sin en estos casos se apliquen fórmulas matemáticas, como interesa la parte apelante.

TERCERO.-La desestimación de la apelación formalizada, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al apelante, según el art. 398-1º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DON Abelardo , representado por la Procuradora Dña. Begoña Fernández de Gamboa Irarragorri, contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en autos de Modificación de Medidas nº 720/10, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia al apelante.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del , si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0607 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.