Sentencia Civil 92/2012 Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barcelona nº 3, Rec. 91/2012 de 21 de diciembre del 2012

Encabezamiento

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona

Divorcio contencioso nº 91/12

S E N T E N C I A núm. 92/2012

En Barcelona, a 21 de diciembre de 2012

Vistos por mí, GABRIELA PAULA SAGRADO PESSAGNO, Magistrada Juez de Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, los autos del presente juicio de divorcio siendo parte demandante Juan Alberto y parte demandada, Encarnacion , ambos debidamente asistidos y representados por Abogado y Procurador. Sobre divorcio contencioso, en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador apoderado, en nombre y representación de Juan Alberto se presentó demanda de divorcio contra Encarnacion . Sobre la base de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó por solicitar que se dictara sentencia por la que se decrete el divorcio de las partes con las medidas que, en síntesis, consisten en solicitar : 1º) la guarda y custodia compartida de la hija menor común o, en su defecto, la guarda en favor del padre; 2º) el uso del domicilio familiar a su favor; 3º) En el caso de la atribución en exclusiva de la guarda y custodia solicita una pensión de alimentos a cargo de la madre de 300 euros mensuales.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y efectuado el preceptivo emplazamiento de la parte demandada, la cual compareció en plazo solicitando la desestimación íntegra de la demanda y las siguientes medidas: 1º) el divorcio de las partes; 2º) la atribución de la guarda y custodia de la menor; 3º) la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal; 4º) una pensión de alimentos de 1.500 euros mensuales; 5º) Un régimen de visitas sin pernocta hasta que la menor cumpla tres años y con pernoctas posteriores, en el sentido que se tiene aquí por reproducido; 5º) Una pensión compensatoria y/o alimentos a su favor y a cargo del demandante de 300 euros mensuales; 6º) una indemnización como compensación por desequilibrio económico de 24.000 euros a pagar por el demandante en un plazo máximo de dos años.

TERCERO.-En fecha 3 de noviembre de 2012 se dictó en el presente procedimiento auto de medidas provisonales coetáneas con el sentido que cosnta en autos.

CUARTO.-Una vez recibido el informe del SATAV acordado, se celebró la vista principal del presente pleito. En dicha vista, celebrada el día 12 de diciembre de 2012 se practicaron el resto de pruebas que se propusieron y se consideraron pertinentes, formulando las partes conclusiones orales con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.

QUINTO.-Con carácter previo a dictar sentencia se dictó auto de fecha 14 de diciembre de 2012, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO

De la documenta aportada y como hecho admitido queda probado que las partes contrajeron matrimonio en Palafrugell (Girona) el 12 de febrero de 2012. De dicho enlace nació una hija, Sacramento , el NUM000 de 2012, contando a día de hoy con un año y cinco meses, casi seis.

Habiendo transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio, de acuerdo con el artículo 86 del Código Civil debe estimarse la demanda en cuanto a la disolución del matrimonio por divorcio.

SEGUNDO.- PRETENSIONES DE LAS PARTES

A efectos de claridad expositiva, en primer lugar, procede resumir someramente las pretensiones de las partes. Por la parte actora, Juan Alberto , padre de la hija menor del matrimonio, se solicita, aparte del divorcio, que se fije la guarda y custodia compartida de la niña, o, en su defecto, le sea a atribuida a él dicha guarda y custodia, con un régimen de visitas amplio para la madre, la cual habría de abonar la suma de 300 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos. Asimismo interesa que se le atribuya el uso del domicilio familiar, piso de alquiler.

Por la parte demandada, Encarnacion , obviamente se solicita la desestimación íntegra de la demanda. En cuanto a las medidas de orden público, relativas a la hija menor de edad, se interesa la guarda y custodia de la menor en exclusiva, con un régimen de visitas progresivo en favor del padre, iniciándose por visitas sin pernocta, para introducir dichas pernoctas a partir de los tres años. Solicita también el uso del domicilio conyugal. A parte de todo ello, solicita una pensión compensatoria y/o alimenticia y una indemnización o compensación por desequilibrio económico. La parte demandada no formula en ningún momento demanda reconvencional.

TERCERO.- GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA MENOR, Sacramento

Acordada la disolución del matrimonio, el primer tema a resolver, es, evidentemente, la guarda y custodia definitiva de la hija menor de edad de la pareja.

En el presente caso cabe recordar que hace poco más de un mes, el 3 de noviembre, se dictó auto de medidas provisionales en las que se otorgaba la guarda y custodia de la menor a la madre, con un régimen de visitas de fines de semana alternos y un día inter semanal con pernocta en favor del padre.

Pues bien, transcurrido este mes y medio y vistas las pruebas practicadas en el acto del juicio definitivo, procede seguir manteniendo la guarda y custodia de la niña en favor de la madre y, tal y como aquella solicitaba inicialmente, suprimir las pernoctas hasta que la menor cumpla tres años.

Para variar el auto de medidas y adoptar esta decisión se han tenido en cuenta varias pruebas. En primer lugar, el informe pericial de SATAF solicitado por este Juzgado a instancias del propio padre. Este informe se termina el 27 de noviembre y se inicia cuando ya se ha dictado el auto de medidas y se ha cumplido el primer fin de semana (16,17,18 de noviembre) con el padre. Sería absurdo y reiterativo transcribir el informe obrante en autos. De la lectura del mismo se desprenden varias consideraciones. En primer lugar, no se considera la guarda y custodia compartida una buena solución en el presente caso, no sólo por la edad de la menor y los conflictos entre los padres, sino porque el propio padre, en su entrevista, demuestra un cierto acuerdo con el sistema de guarda fijado en el auto judicial, solicitando simplemente la ampliación de las visitas a otro día inter semanal. Si bien en el acto del juicio se mantiene la pretensión de guarda compartida, también se solicita este extremo de forma subsidiaria. Una vez descartada la guarda compartida, el Equipo técnico considera que la guarda de Sacramento debe atribuirse a la madre por la corta edad de la menor, por la disponibilidad horaria de la madre, por el soporte familiar con el que cuenta y por su 'conocimiento más exhaustivo' de las necesidades de la niña. En todo momento se valora positivamente al padre, pero se indica que el mismo presenta un 'conocimiento escaso respecto de los aspectos evolutivos y de desarrollo de la menor', habiendo reconocido su preocupación por desconocer los hábitos, rutinas y horarios de su hija.

El mismo informe, en todo momento, reprocha a ambos partes su actuación al apropiarse físicamente de la guarda de la menor, primero el padre y después la madre, recalcando la escasa capacidad empática de ambos sobre el posible impacto emocional causado a la menor. La actitud del padre y la madre no sólo se reprocha en el informe, sino también en el auto de medidas y en el auto denegando la orden de protección solicitada en su día en sede instructora por la aquí demandada.

CUARTO.- RÉGIMEN DE VISITAS DE LA MENOR CON EL PROGENITOR NO CUSTODIO

Atribuida la guarda de la menor a la madre, procede fijar el régimen de visitas del padre para con su hija. Cabe recordar que el sistema de visitas se establece siempre en interés y beneficio exclusivo de la niña. Existiendo un menor de edad, el interés del menor es el único y superior interés que debe atender el Juez, sean cuales sean los deseos, pretensiones y actuares procesales de los padres.

Sobre esa base, y como ya hemos adelantado, debo modificar el auto de medidas provisionales y fijar un régimen de visitas progresivo, en sentido similar al solicitado por la madre en su contestación a la demanda, debiendo demorar las pernoctas del padre con su hija hasta que aquélla cumpla tres años.

En el Fundamento anterior indicábamos que eran varias las pruebas que nos llevaban a modificar el auto de medidas. La guarda y custodia de la madre ya se fijó en el auto y a sus argumentos ya nos remitimos. Lo que debe variarse son las pernoctas. Ello es así, en primer lugar, porque lo aconseja el Equipo Técnico. En segundo lugar porque dicho informe corrobora las preocupaciones de la madre en cuanto a la aptitud del padre para encargarse del día a día de la custodia de su hija durante tres días, fines de semana alternos, y una noche semanal. El desconocimiento de los aspectos evolutivos y de desarrollo de la menor y su preocupación por desconocer sus hábitos, rutinas y horarios se ponen de manifiesto en su declaración judicial acerca de los recientes problemas de salud de su hija. A preguntas de la parte contraria y del Fiscal el demandado minimiza los síntomas que al día siguiente de estar con él, llevaron a la madre a acudir al especialista, demostrándose que en ambos casos la menor, o estaba acatarrada, o tenía bronquitis. Frente a ello la madre muestra su lógica preocupación y reseña la necesidad de que sea ella la que se encargue de todas las pernoctas de la menor, a fin de acostarla convenientemente y vestirla de forma adecuada a las inclemencias meteorológicas a fin de reducir los de por sí inevitables problemas ordinarios de salud de la menor. Eso sí, la parte demandada presenta multitud de emails en donde la madre da consejos al padre, pretendiendo demostrar el desinterés del padre. Sin embargo, a requerimiento de esta Juzgadora, queda demostrada la manipulación de la prueba al aportarse el único email que la parte se abstuvo de mostrar: aquél en donde el padre pedía a la madre consejo.

Tomando en consideración el informe del SATAF y que la madre manifiesta su total predisposición a facilitar el contacto del padre con su hija, procede fijar un régimen progresivo de visitas en favor del padre, más amplio y normalizado a partir de que la menor cumpla 3 años. El Ministerio Fiscal solicitaba que cuando la menor tuviera tres años se estuviera a un nuevo informe a realizar por el SATAV, sin embargo eso no es lo que solicita el Letrado de la madre, que interesa un régimen de visitas con pernoctas a partir de los tres años. Por ello no se acuerda esa intervención previa, sin perjuicio de que se solicitara en un futuro por las partes de forma justificada.

Como ya apuntamos en el auto de 14 de diciembre de 2012 no se han tenido en cuenta todos los argumentos de la parte demandada en el acto del juicio para adoptar esta decisión, ni se considera que exista un riesgo vital para la menor. En concreto, no se han tenido en cuenta las alegaciones relativas a la supuesta drogodependencia y alcoholismo del padre de la menor porque no han sido probados. Dichos argumentos no sólo no se prueban, sino que se introducen sorpresivamente en la vista principal sin haber dicho nada en la contestación ni en la vista de medidas previas y por una sola razón: porque en el auto de medidas no se obtuvo la tutela que se pretendía. Ya en el acto del juicio, la parte demandada presenta dos testigos que han realizado una 'declaración jurada' previa en su despacho y que afirman haber visto en alguna ocasión al demandado consumiendo cocaína, así como más de seis cervezas en una hora. Estas declaraciones adolecen de falta de credibilidad por dos razones: en primer lugar, porque ambos testigos faltan a la verdad cuando afirman no ser amigos íntimos de ninguna de las partes, para después reconocer que son amigos de la demandada, amigos que incluso estuvieron durmiendo en el domicilio de aquélla (aunque el segundo de ellos, Sr. Hernan , no fue mencionado hasta el día de la vista). En segundo lugar, los testigos entran en contradicción con la propia demandada, la cual afirma que su marido llegaba a beber 20 cervezas en una mañana y no seis o diez, como dice cada testigo.

Como ya hemos dicho desde un principio la decisión judicial se adopta exclusivamente en interés de la menor, sea cual sea el actuar procesal de las partes, actuar que raya a mala fe en el caso del Letrado de la demandada, el cual imputa sin pudor al demandante de la comisión delitos con sentencia absolutoria, de delito contra la Administración de Justicia, de delito de lesiones contra su propia hija, que después ni ha denunciado ni es delito, de conducir sin carnet o de, cito textualmente ser un 'macho uruguayo'. Asimismo tampoco tiene pudo alguno de presentar fotografías y vídeo de partes íntimas de la menor, hecho reprochado con vehemencia por el Ministerio Fiscal en la vista de medidas. No teniendo suficiente solicita en un juicio civil que se practiquen pruebas médico forenses al demandante para demostrar la inocencia de su clienta en el juicio penal (demostrar que el hematoma que presentó el demandante en las diligencias urgentes no se lo causó la demandada). Poco más se puede añadir.

QUINTO.- RÉGIMEN DE VISITAS PROGRESIVO

De conformidad con el fundamento jurídico anterior, el padre disfrutará del siguiente régimen de visitas:

1º)Hasta que la menor cumpla 3 años:

- fines de semana alternos, sábados y domingos, de 11:00 horas a 19:30 horas

- los viernes alternos desde la salida de la guardería o, en su defecto, desde las 15:00 horas, hasta las 19:30 horas

- todos los lunes y miércoles desde la salida de la guardería o, en su defecto, desde las 15:00 horas, hasta las 19:30 horas

Este sistema se aplicará también en los períodos vacacionales, salvo en Navidad, sin que se amplíe el fin de semana en caso de puente vacacional.

Como decimos, no se establece un régimen específico para períodos vacacionales, excepto para Navidad. En Navidad, incluida la presente, el padre podrá estar en compañía de su hija la mitad de los días festivos (25, 26 de diciembre - 1 y 6 de enero) de las 15:00 horas a 19:30, pudiendo escoger la mitad a disfrutar.

Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno, salvo los días inter semanales en que procederá la recogida de la menor en la guardería.

2º)A partir de que la menor cumpla 3 años :

- fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela o guardería hasta el lunes a la entrada.

- Todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada.

- En vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, el padre podrá estar con su hija la mitad de las vacaciones escolares, correspondiéndole elegir el período a disfrutar los años pares (la madre escogerá los años impares). Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas y comprenden los meses de julio y agosto.

En caso de imposibilidad de efectuar las recogidas y entregas en el centro escolar, deberán realizarse por el padre en el domicilio materno. En caso de existir pena de alejamiento que lo impidiera, las entregas y recogidas se realizarán por persona interpuesta.

En cuanto alPlan de Parentalidad, se apuntan los siguientes parámetros para evitar conflictos innecesarios, sin perjuicio de que los padres puedan llegar a otros acuerdos que consideren más adecuados:

- El padre y la madre podrán comunicarse con su hija telefónicamente cuando se encuentre con el otro progenitor, cuando la menor tenga más de tres años y pernocte con el padre. En caso de conflicto, la comunicación se establecerá respetando el horario de descanso de la menor, y, de no haber acuerdo, en la franja horaria de 19:00 a 20:00 horas

- En caso de enfermedad grave de la menor, el progenitor con quien esté debe comunicarlo inmediatamente al otro, indicando el lugar de hospitalización y permitiendo la visita del otro progenitor con su hija en todo caso.

- En caso de enfermedad ordinaria de la menor, deberá comunicarse al otro progenitor, informándole de la enfermedad, tratamiento y visitas médicas.

- el centro escolar donde la menor deba cursar estudios deberá escogerse de común acuerdo y, en caso de desacuerdo, resolverá el juez.

SEXTO.- USO DEL DOMICILIO CONYUGAL.

Una vez la parte demandada en su contestación ha aclarado su pretensión al respecto, correspondiendo a la madre la guarda y custodia de la hija menor, procede atribuirle a ella el uso del domicilio conyugal, por imperativo del art. 233-20.2 del CCCatalà. Tal y como indica el artículo 233-21.2 esta atribución es independiente del concreto título en virtud del cual se posea la vivienda que en su día fuera conyugal.

SÉPTIMO.- SITUACIÓN ECONÓMICA DE LAS PARTES

Tras valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, ha quedado demostrado que Encarnacion se encuentra en situación de desempleo. Alega la parte actora que la demandada trabaja para su padre, galerista de arte, y en la firma de ropa de una amiga, como vendedora y marketing. La parte demandada alega que su padre está jubilado y cobra 1035 euros al mes y niega trabajar para ninguna amiga. La carga de demostrar lo alegado por la actora corresponde a éste, sin que se haya aportado o solicitado prueba alguna al respecto.

En cuanto a la situación económica del demandante, aquél ha reconocido trabajar en negro, sin ingreso alguno o trabajo alguno legal, como queda constancia tras los datos económicos obtenidos a través del Punto Neutro Judicial. Tanto en esta sede como en sede penal (doc. 14 de la contestación), el demandado reconoce trabajar para el Sr. Paulino como ingeniero delineante. En ningún momento deja claro cuáles son sus ingresos, manifestando en su demanda que son 1.200 euros mensuales. La parte demandada alega que el Sr. Juan Alberto gana entre 5.000 y 6.000 euros al mes, 4000 como delineante y entre 1.000 y 2.000 en concepto de comisión por regentar dos prostíbulos.

Lo que ha quedado demostrado con las pruebas aportadas por la parte demandada, a quien correspondía la carga de la prueba, es que el demandante es ingeniero delineante que trabaja para las empresas Don. Paulino , que paga un alquiler de 1.000 euros mensuales, que en el mes mayo pagó una factura de teléfono de 263,74 euros (doc. 7 de la contestación, no impugnado) y que durante varios meses del año 2012 ha ido remitiendo sumas de dinero a su madre y a su ex mujer de entre 300 y 400 euros mensuales (docs. 15 a 23 de la contestación). En cuanto a los ingresos por regentar dos prostíbulos nada se ha demostrado. En la contestación el abogado indicó que lo demostraría con testificales. Se supone que esas testificales son los dos amigos de la demandada que comparecieron a juicio tras su supuesta 'declaración jurada'. En esas declaraciones sólo hay manifestaciones de referencia que no pueden considerarse pruebas. En otro orden de cosas, a pesar de que la parte interesada encargó a un seguimiento e informe a un investigador privado, nada demostró sobre este punto, a pesar de que hubiera sido lo más lógico. Por ello, la capacidad económica del actor, a la vista de sus gastos, podría cifrarse en la suma de 3.000o 3.500 euros al mes, pero no en los 5.000 o 6.000 que pretende la contraparte. En cuanto a las cargas del padre, debe tenerse en cuenta que el mismo tiene otro hijo menor de edad ya nacido cuando nació Sacramento y que tendrá que buscarse una nueva vivienda.

OCTAVO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS EN FAVOR DE LA HIJA MENOR.

A la vista de todo lo dicho, la pensión de alimentos que fijar la pensión de alimentos que el padre debe pagar para su hija menor es la de 600 euros mensuales, actualizables conforme al IPC y que deberán abonarse en la cuenta corriente que fije la madre.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios.Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo,sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.'

NOVENO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS Y/O COMPENSATORIA

Tal y como indicó la parte actora en fase de conclusiones, no procede pronunciamiento al respecto a la vista de que la parte demandada no ha formulado oportunamente demanda reconvencional. El art. 770..2º apartado d) deja claro que, para pedir esa pensión, debe presentarse demanda reconvencional, dado que sobre ese tipo de pensiones no puede pronunciarse el Juez de oficio. Así, en esta materia rige el principio de rogación de parte, con lo cual, si no se solicita correctamente mediante demanda reconvencional, el Juez no puede entrar a valorar si esa pensión compensatoria podía o no corresponderle a la demandada, máxime cuando la parte actora no dice nada sobre esa pensión compensatoria, no pidiendo, como a veces ocurre, que se declare en sentencia la ausencia del derecho de la contraparte a pedir esa pensión.

Sobre ese obstáculo se ha pronunciado repetidas veces la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12. Por ejemplo, en una reciente sentencia de 12 de julio de 2012 . Por su claridad, la reproduzco en las siguientes líneas, a saber: 'Con anterioridad a la promulgación de la reforma de la LEC de 2000 hubo una extensa y consolidada doctrina jurisprudencial relativa a la admisibilidad de las pretensiones reconvencionales formuladas de manera implícita, con retroacción del curso de las actuaciones cuando el tribunal no hubiera reparado inicialmente en su existencia al objeto de posibilitar el enjuiciamiento de la cuestión objeto de la pretensión deducida en la contestación a la demanda. Mas el esquema procedimental vigente es claro y preciso al establecer que, por razones de seguridad jurídica, únicamente son admisibles las reconvenciones expresas. El artículo 770,2ª de la LEC la prohíbe expresamente al establecer que la reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El artículo 406 del mismo texto legal se titula, precisamente, 'contenido y forma de la reconvención. Inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita'.

La doctrina ha matizado el rigor de la norma en el sentido de considerar que la mención del eventual derecho en la demanda, con el objeto de negar su concurrencia en el caso a enjuiciar, había de tenerse en consideración como pretensión negativa y, por lo tanto, la reclamación del reconocimiento positivo de tal derecho en la contestación se tiene por válido, aun cuando no se de cumplimiento al requisito formal de la solicitud expresa. Mas en el caso de autos el demandante guarda un absoluto silencio sobre esta cuestión y en consecuencia no puede ser enjuiciada...'.

DÉCIMO.- COSTAS

Dada la materia tratada, no procede imposición de costas procesales a ninguna de las partes, debiendo sufragarse cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Juan Alberto contra Encarnacion , se declara disuelto el matrimonio de ambos por divorcio, con la adopción de las siguientes medidas derivadas del mismo, las cuales regirán en defecto de acuerdo:

1.Laguarda y custodiade la menor, Sacramento se atribuye a la madre, Encarnacion continuando la patria potestad siendo compartida por ambos progenitores.

2.Se fija comorégimen de visitasa favor de Juan Alberto el señalado en el FUNDAMENTO JURÍDICO QUINTO, con el plan de parentalidad allí marcado.

3.Se fijapensión de alimentosa cargo de Juan Alberto a favor de su hija de 600 euros mensuales para cada hijo, cantidad que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Encarnacion designe, debiendo actualizarse anualmente dicha cantidad conforme al IPC.

4. Juan Alberto deberá pagar el 50 % de los gastos extraordinarios, previa comunicación por Encarnacion .

5.. Eluso y disfrute del domicilio conyugalse atribuye a la madre como encargada de la custodia.

Se desestiman el resto de pedimentos formulados por las partes. Todo ello, sin hacer declaración de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden formular recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que en su caso deberá presentarse en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación.

Notifíquese también vía fax a los efectos pertinentes.

Firme que sea esta sentencia líbrese testimonio de la misma que se remitirá al Registro Civil donde conste inscrita la celebración del matrimonio, a los fines procedentes.

Líbrese y únase testimonio de la presente a las actuaciones, debiendo insertarse su original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por ante la Juez que la refrenda, hallándose celebrando en audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.