Sentencia Civil Nº 92/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 49/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00092/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo:RECURSO DE APELACIÓN 49/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a dieciocho de febrero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 786/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 49/2012, en los que aparece como parte apelante GAB 2004 GESTIÓN S.L., y como apelado BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., sobre nulidad de contrato, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 30 de mayo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda presentada por Gap 2004 Gestión S.L. contra Banco Español de Crédito S.A. al que absuelvo de la demanda.- Se hace imposición de las costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por medio de la demanda rectora de los presentes autos, la mercantil 'GAB 2004 GESTIÓN, S.L.', cuyo objeto social es el arrendamiento y la compraventa de bienes, así como la importación/exportación de bienes, pretende que se declare la nulidad por error en el consentimiento, con recíproca restitución de prestaciones y abono de intereses, de dos contratos:

A) Contrato denominado 'Permuta Financiera de Tipos de Interés con Tipo Fijo Creciente y Convertible a Tipo Fijo Variable con Diferencial', suscrito el día 20 de septiembre de 2006, por un nominal de 300.000,00 euros. Fecha de inicio 26 de septiembre de 2006 y fecha de vencimiento 26 de septiembre de 2009 (documento nº 2 de la demanda).

Este contrato se afirma que es renovación de otro anterior de fecha 31 de marzo de 2006, denominado de' Permuta Financiera de Tipos de Interés con Tipo Fijo Creciente en Rango', por un importe nominal de 300.000,00 euros, fecha de inicio 2 de marzo de 2006, fecha de vencimiento 31 de julio de 2007. Este contrato se canceló con fecha 20 de septiembre de 2006 sin cargo para ninguno de los contratantes.

B) Contrato suscrito con fecha 9 de julio de 2007, denominado 'Permuta Financiera de Tipo de Interés', por un importe nominal de 438.750 euros. Fecha de inicio 31 de julio de 2007 y fecha de vencimiento 31 de julio de 2012 (documento nº 10 de la demanda).

Este contrato se afirma es consecuencia de la renovación de otros anteriores:

1º.- Contrato de 'Permuta Financiera de Tipos de Interés con Tipo Fijo Creciente en Rango', por un importe nominal de 325.000,00 euros, fecha de inicio 22 de marzo de 2006, fecha de vencimiento 22 de marzo de 2009 (documento nº 9 de la demanda).

2º.- Contrato de fecha 20 de septiembre de 2006, denominado 'Permuta Financiera de Tipos de Interés con Tipo Fijo Creciente y Convertible a Tipo Fijo Variable con Diferencial'. Fecha de inicio 25 de septiembre de 2006. Fecha de vencimiento 25 de septiembre de 2011.

SEGUNDO:Alegaba la parte actora, en síntesis, que suscribió los contratos en la modalidad de 'Apuesta' a sugerencia del Banco, básicamente para hacer un favor al Director del Banco y siempre en base a la limitación de riesgos y tutela que el propio Banco se comprometió a asumir. Que la información proporcionada por el Banco no ha sido clara, ni precisa, ni suficiente. Que el banco sólo explica al cliente que los límites de pérdida y ganancia vendrían establecidos por los márgenes entre el tipo fijo aplicable para cada período de cálculo y las barreras establecidas para ese mismo período de cálculo. De esta información sólo llega a comprender el cliente que el riesgo es recíproco y limitado y que las posibilidades de pérdida y ganancia son equilibradas entre las partes. Además, se le dice que el riesgo de este tipo de contratos es muy inferior al de invertir en Bolsa y con la ventaja de que no se le pide desembolso alguno, jugando sólo con las posibilidades de ganancia o pérdida sin tener que aportar ni arriesgar capital.

Añade que, los términos del contrato eran ininteligibles, y que desde un principio ha venido exigiendo información y explicaciones sobre el funcionamiento de este producto financiero, información que no se le ha facilitado, y que ante las múltiples quejas formuladas por el cliente, el Banco le ofrece como solución la Cancelación Anticipada del producto, pero supeditada a la suscripción de un nuevo contrato. Que las renovaciones se hicieron siempre en perjuicio del cliente que sólo accedió en base al grave error que padecía.

TERCERO:El Juzgado de Primer Instancia ha desestimado la demanda.

Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, se ha alzado la representación procesal de 'GAB 2004 GESTIÓN, S.L.', que articula su recurso alegando:

- Incorrecta valoración de la prueba.

- Insuficiente motivación jurídica de la sentencia.

- Error sobre la naturaleza jurídica de los contratos cuya nulidad se pretende.

CUARTO:El recurso no puede prosperar.

En primer lugar, debemos señalar que tratándose de contratos celebrados entre sociedades mercantiles no resulta de aplicación al caso la normativa protectora de Consumidores y Usuarios.

Por otra parte, pese a la insistencia de la parte recurrente respecto al error de su representada respecto a las condiciones esenciales de los contratos de permuta financiera que suscribió y de los riesgos de pérdida patrimonial que asumía, debemos señalar que, según afirma en la demanda, los contratos se celebraron en la modalidad 'apuesta'; esto es, con un acusado componente de aleatoriedad, lo que implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia, y que los citados riesgos fueron conocidos y asumidos por la mercantil recurrente.

Un dato relevante, que fue omitido en la demanda, es que la mercantil recurrente no era neófita en este tipo de contratos. Previamente a los contratos que se describen en la demanda, 'GAB 2004 GESTIÓN, S.L.', ya había concertado con 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.' (BANESTO) un denominado contrato de 'Permuta Financiera de Tipos de Interés con Tipo Fijo Creciente en Rango' fechado el día 27 de mayo de 2005, en concreto, por un importe nominal de 325.000,00 euros, fecha de inicio 30 de mayo de 2005, fecha de vencimiento 30 de mayo de 2008. Consta una copia del contrato aportada como documento nº 2 de la contestación a la demanda, y su existencia aparece corroborada en el documento nº 6 aportado con el escrito de demanda, del que se desprende que la citada operación se canceló el día 30 de noviembre de 2005, curiosamente con un saldo en favor de 'GAB 2004 GESTIÓN, S.L.' de 230,90 euros. Esto es, en marzo de 2006 era conocedora de este tipo de productos.

En todos los contratos obrantes en autos aparece la siguiente advertencia en letra negrilla y destacada: 'AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN: Con independencia de lo declarado por el Cliente en la Estipulación CUARTA del contrato del que forman parte las presentes Condiciones Particulares. El Cliente manifiesta de manera expresa que es consciente del riesgo de esta operación. Específicamente manifiesta que: en el supuesto en que bajaran los tipos de interés podría ocurrir que el Tipo Fijado pagado por el Cliente en algún Periodo de Cálculo fuera superior al Tipo Variable II recibido por el Cliente y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho periodo comparado con la alternativa de no haber contratado la Operación. En el supuesto de que el Tipo Variable de Referencia estuviera por encima de la Barrera Aplicable en algún Periodo de Cálculo, el Cliente dejaría de pagar un tipo fijo y pagaría un tipo variable y por tanto el Cliente acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho periodo comparado con la alternativa de haber contratado una permuta de interés estándar'.

Por otra parte, el documento nº 7 de los acompañados con la demanda (escrito fechado el día 22 de octubre de 2009 dirigido a la Sucursal de Banesto de Torrelodones) resulta revelador de un conocimiento exacto por parte de Don José María Rojas Schoendorff, representante legal de 'GAB 2004 GESTIÓN, S.L.' de las condiciones de los contratos de permuta financiera, ya que la queja no se refiere a los riesgos de la operación, ni sobre la información suministrada, sino sobre un supuesto incumplimiento por parte del Banco sobre la 'renovación de la barreras'.

QUINTO:En definitiva, entendemos que si bien los contratos de permuta de interés son negocios complejos y de riesgo, no se ha probado que la voluntad de 'GAB 2004 GESTIÓN, S.L.' se formara a partir de una creencia inexacta sobre lo que constituía el objeto de las permutas y sus condiciones esenciales, y si bien las circunstancias posteriores a su celebración no respondieron a las expectativas esperadas o representadas por la recurrente al tiempo de suscribir los contratos, ello forma parte del riesgo inherente a todo contrato, sin que el mero hecho de que el negocio haya generado pérdidas para la recurrente relevante para apreciar error en el consentimiento, ni tampoco la existencia de mala fe en la contraparte que en todo caso debe ser probada, lo que no es el caso. El que contrata soporta un riesgo de que sus previsiones sean acertadas o no; con mayor intensidad en los contratos aleatorios como el que nos ocupa, ya que la incertidumbre forma parte inherente a este tipo de negocios e implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Buena prueba de la inexistencia de error de consentimiento, es que la recurrente había celebrado otro contrato análogo en el año 2005, respecto del cual no ha interesado la nulidad ya que tuvo un resultado favorable a sus intereses, sin que pueda construirse la nulidad de un contrato por error en el consentimiento dependiendo de si su resultado ha obedecido o no a las perspectivas que se tenían al contratar.

SEXTO:Por lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por 'GAB 2004 GESTIÓN, S.L.', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'GAB 2004 GESTIÓN, S.L.' contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2011, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 786/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid , confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.