Sentencia Civil Nº 92/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 43/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00092/2013

SENTENCIA NÚMERO 92/13

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JOSÉ ANTONIO MARTÍN PÉREZ (Suplente)

En la ciudad de Salamanca a cinco de Marzo de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO VERBAL Nº 335/12del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 43/13;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA, S.A.representada por la Procuradora Doña Mª Adoración Sánchez Mangas y bajo la dirección de la Letrada Doña Begoña Mayor López y como demandado-apelado DON Benjamín representado por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor y bajo la dirección del Letrado Don Tomás Turrión García, habiendo versado sobre desahucio por precario.

Antecedentes

1º.-El día 21 de noviembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda de desahucio por precario interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Mangas, en representación de CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA S.A., ABSUELVO a D. Benjamín de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.'

2º.-Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia en su totalidad, conforme a los extremos manifestados.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que, desestimando los motivos de recurso, sea confirmada la sentencia en todos sus extremos, imponiéndoles las costas causadas en esa instancia.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día veintiséis de febrero de dos mil trecepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.-Por la representación procesal de la entidad demandante CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA S. A. se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad con fecha 21 de noviembre de 2.012 , la cual desestimó con imposición de costas la demanda promovida por la misma contra el demandado Don Benjamín en la que, ejercitando acción de desahucio por precario, solicitaba que se condenara al referido demandado a dejar libre y a disposición de la entidad demandante la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 . NUM001 NUM002 , que viene ocupando en tal concepto de precario. Y se interesa en esta segunda instancia por la referida entidad demandante, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se estimen íntegramente las pretensiones de la demanda con imposición de las costas al demandado.

Segundo.-La demanda promovida por la entidad demandante CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA S. A. se fundamentó en los hechos siguientes: 1º) que la misma era propietaria de una vivienda sita en esta ciudad, CALLE000 , número NUM000 . NUM001 , adquirida en virtud de escritura de compraventa de fecha 6 de mayo de 2.005; 2º) que con fecha 16 de noviembre de 2.004 la misma suscribió un contrato de permuta con Don Nicanor y Doña Agustina (padres del hoy demandado Don Benjamín ), en el cual se convino la permuta de determinadas viviendas (entre las que se encuentra la ahora litigiosa) por fincas propiedad de Don Nicanor y de Doña Agustina , comprendidas dentro del ámbito de actuación del Polígono 2 del Plan General de la zona concentrada de Cabrerizos, difiriéndose la entrega de las viviendas al momento en que las parcelas permutadas se encuentren inscritas en el Registro de la Propiedad, inscripción que no se ha producido a la fecha de presentación de la demanda; y 3º) que a los pocos meses de la firma del citado contrato, y sin que se hubiera alcanzado el hito urbanístico para hacer efectiva la permuta, por petición expresa de Don Benjamín , quien manifestó que precisaba vivir temporalmente en la vivienda sita en Salamanca, CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , le permitió la ocupación de la misma sin pagar renta alguna, lo que tuvo lugar en fecha 17 de agosto de 2.005 sin estipularse plazo alguno de duración.

En la sentencia de instancia se desestimó la pretensión de la demanda al considerar que 'sin embargo, como ya manifestaba el demandado en su escrito de oposición, la realidad registral no se adecua a la realidad extra-registral actual, derivándose de los contratos aportados por el demandado la existencia de justo título suficiente para disfrutar el uso de la vivienda (propiedad del demandado en virtud del contrato de permuta) que si bien no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad, no por ello pierde sus efectos frente a todos (sólo frente a terceros de buena fe), y mucho menos interpartes, debiendo los contratantes estar a lo estipulado en el contrato, que tendrá fuerza de ley entre los mismos al ser plenamente válido mientras no se anule o modifiquen sus efectos por ambas partes o judicialmente, en su caso, circunstancias que actualmente no se han producido. Por tanto, no es el demandado quien carece de título suficiente para disfrutar el uso de la vivienda, sino el actor quien carece de legitimación activa para instar el desahucio por no ser el propietario al haber transmitido a los padres del demandado la referida propiedad sin limitación alguna respecto al uso'.

Y se alega por la demandante en apoyo de su pretensión revocatoria de la referida sentencia y de estimación de la demanda, en definitiva y sustancialmente, el error en la valoración de la prueba en que considera que se ha incurrido por el juzgador de instancia al concluir que el demandado es propietario de la vivienda en cuestión y que 'a contrario sensu' la entidad demandante ya no es propietaria de ella, careciendo por tanto ésta de legitimación para instar el desahucio y ostentando aquél título legítimo para la ocupación de la misma, cuando estima que ello en manera alguna, y en base a las razones que expone, resultaba acreditado de las pruebas practicadas en el procedimiento y muy en particular de los diversos documentos aportados.

Tercero.-Según ya hemos señalado, entre otras, en la sentencia número 35/2010, de 1 de febrero, tal y como está claramente asentado por el Tribunal Supremo (así SSTS. de 10 de enero de 1.964 , 30 de octubre de 1.986 , 23 de mayo de 1.989 , 31 de diciembre de 1.992 y 6 de noviembre de 2.008) y por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (así SSAP. de Toledo de 4 de enero de 2.001 , de Asturias de 21 de noviembre de 2.003 , de La Coruña de 14 de febrero de 2.006 y de Las Palmas de 29 de diciembre de 2.008 , entre otras muchas), el concepto de precario y de precarista al que aludía el número 3 del artículo 1565 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil , asentado posteriormente por toda la Jurisprudencia citada, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la Sentencia de 28 junio 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la Jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la Jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión.

En el concepto de precario es esencial, pues, la ausencia de título en el demandado poseedor de la cosa, y comprende casos de posesión concedida, de posesión tolerada y de posesión sin título. La primera tendría causa en una concesión graciosa que supone un título contractual que legitima al precarista en su posesión precaria, si bien se extingue al producirse la revocación del concedente; la segunda supone una situación iniciada por el precarista sin previa concesión o voluntad expresa, pero que implica una actitud de condescendencia o beneplácito, siendo igualmente revocable en cualquier tiempo; en la última se comprenden tanto los poseedores carentes de título para poseer como aquéllos que tuvieron título, pero que ha perdido su eficacia con posterioridad.

Cuarto.-Por la documental aportada resulta debidamente acreditado que en fecha 25 de julio de 2.003 la entidad ahora demandante CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA S. A. concertó un contrato de permuta con Don Nicanor y Doña Agustina (padres del demandado Don Benjamín ), - posteriormente modificado en algunos de sus extremos por otro de fecha 16 de noviembre de 2.004 -, en cuyo contrato, a cambio de la cesión por estos últimos de las parcelas de terreno que en el mismo se describen, la referida entidad demandante se comprometía a entregarles, entre otros inmuebles, la vivienda que constituye el objeto del litigio en el presente procedimiento. En base a ello puede fundadamente presumirse, de conformidad con lo establecido en el artículo 386. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la posterior entrega que efectivamente realizó la entidad demandante de tal vivienda lo fue en cumplimiento de las obligaciones asumidas en dicho contrato de permuta. Por lo que en modo alguno puede afirmarse que la posesión que de la indicada vivienda ostenta el demandado don Benjamín , hijo de los permutantes Don Nicanor y Doña Agustina , lo sea carente de todo título, y únicamente en base a la liberalidad o tolerancia de la entidad demandante, lo que, según la doctrina jurisprudencial antes expuesta, excluye la condición de precarista de aquél. Y dicho título a los efectos del presente procedimiento en modo alguno queda desvirtuado por el hecho de que, si los permutantes hubieran incumplido sus obligaciones de inscribir a su nombre en el Registro de la Propiedad las parcelas resultantes de la urbanización de los terrenos objeto de cesión a la entidad demandante, pueda ésta instar la resolución del referido contrato de permuta, conforme resulta con carácter general de lo prevenido en el artículo 1.124 del Código Civil , pues se ha de señalar también que el ejercicio de la facultad resolutoria por parte de esta entidad no determinará por sí sola la ineficacia del contrato de permuta, ya que, a menos que la misma fuera aceptada por la otra parte permutante (resolución por mutuo disenso), la misma deberá ser hecha valer mediante el ejercicio de la pertinente acción a través del procedimiento correspondiente, que indudablemente no podrá ser el juicio verbal de desahucio. Y así ha señalado la STS. de 17 de febrero de 1.996 que es doctrina reiterada que la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro derecho, no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva, claro está, que sean los tribunales los que examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada (en el mismo sentido SSTS. de 28 de febrero de 1.989 , de 29 de diciembre de 1.995 , de 28 de marzo de 1.996 y de 23 de enero de 1.999 ).

Por lo que, si la posesión de la vivienda litigiosa por parte del demandado puede fundadamente presumirse, cuando menos, que tiene su causa en el contrato de permuta concertado entre la entidad demandante y los padres de aquél, siendo en cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo por lo que dicha entidad realizó la entrega de la referida vivienda, y si tal contrato no puede ser considerado ineficaz por el simple incumplimiento, en su caso, de las obligaciones a cargo de los otros permutantes, cuando por dicha entidad demandante no se ha ejercitado en forma su facultad resolutoria, no puede afirmarse que la posesión de la vivienda en cuestión por parte del demandado carezca del necesario título, y por ello, según concluyó la sentencia impugnada, es indudable que no puede ser acogida la pretensión de desahucio ejercitada en la demanda.

Quinto.-En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA S. A.y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante CONSTRUCCIONES PRIETO SIERRA S. A., representada por la Procuradora Doña Adoración Sánchez Mangas, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad con fecha 21 de noviembre de 2.012 en el Juicio Verbal de Desahucio por Precario del que dimana el presente rollo, con imposición a la expresada entidad recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-