Sentencia Civil Nº 92/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 1936/2012 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº1 DE DOS HERMANAS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1936/2012

JUICIO Nº 290/2009

FALLO: REVOCATORIA

S E N T E N C I A Nº 92

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a dos de abril de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2011 recaída en los autos número 290/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE DOS HERMANAS promovidos por D. Jacobo representado por la Procuradora DªMª DOLORESRIVERA JIMENEZcontra la entidad PROMOCIONES INMOBILIARIAS ROMAN Y RACERO S.L., pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE DOS HERMANAScuyo fallo es como sigue: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por Jacobo representado por La Procuradora Dña. María Dolores Rivera Jiménez frente a PROMOCIONES INMOBILIARIAS ROMÁN Y RACERO, S.L., rebelde en las presentes actuaciones y en su virtud, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones contra ella dirigidas en el presente procedimiento con imposición de las costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Jacobo que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercitó demanda en solicitud de cumplimiento del contrato de compraventa que había suscrito con la entidad demandada. Se alegaba en la demanda que el actor había suscrito escritura pública de compraventa con la entidad demandada con fecha 8 de septiembre de 2006, relativa a una finca descrita como edificio de dos plantas sobre solar de ciento ochenta y dos metros cuadrados en el camino de los Depósitos, número 7 y 9 de Roquetas de Mar, finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Roquetas de Mar, al tomo NUM000 , libro NUM001 ,folio NUM002 , folio NUM003 . El precio pactado había sodio el de 480.000 euros, y, según la propia escritura el vendedor reconoció haber recibido con anterioridad al acto de otorgamiento la cantidad de 327.409,11 euros, otorgándole la más completa y eficaz carta de pago. El resto, es decir, 152.590,98 euros es el importe del principal pendiente de pago que afecta a la finca que eran retenidas por la parte compradora para hacerlas efectivas a UNICAJA, en la forma y plazo convenidos en la escritura en la que se constituyó el préstamo, cuyo contenido declaraba la compradora conocer y aceptar, asimismo asumía la obligación personal garantizada con la hipoteca 'que se subroga sin novación en la condición de deudor solicitando de 'MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA' (UNICAJA), libere de cuantas responsabilidades traigan causa del citado préstamo al primitivo deudor..'.

El demandante afirmaba que el comprador había incumplido las obligaciones asumidas, por una parte, de la parte de precio que en la escritura se decía pagado adeudaba en realidad la cantidad de 124.660 euros correspondientes a dos pagarés por importe de 67.250 euros y 57.410 euros, librados con fecha 7 de septiembre de 2006 y vencimiento el 15 de septiembre del mismo año que habían resultado impagados. Por otra parte, el comprador no se había subrogado efectivamente en el préstamo hipotecario que gravaba la finca, habiendo efectuado un único pago a cuenta de dicho préstamo por importe de 7.100 euros, mientras que el actor había satisfecho a cuenta del mismo a la fecha de la demanda la suma de 22.941,79 euros por lo que solicitaba se condenase a la demandada a subrogarse efectivamente en el préstamo abonando al actor las cantidades por él satisfechas así como aquellas otras cantidades que se hubieran satisfecho por el actor pro tal concepto hasta que se produjera la efectiva subrogación, lo que se determinaría en ejecución de sentencia. Solicitaba para el caso de que la parte demandada no se subrogase dentro del plazo que se señalase que se declarase la obligación de la demandada de abonar el importe de 152.590,89 euros que la parte compradora había retenido como parte del precio así como la cantidad de 11.370,88 euros en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento contractual,

La parte demandada dejó transcurrir el plazo establecido sin comparecer ni contestar por lo que fue declarada en rebeldía. Celebrada audiencia previa con la única asistencia de la actora ésta ratificó sus peticiones y propuso como prueba únicamente la documental aportada, quedando los autos para dictar sentencia. En la sentencia dictada se desestimó la demanda, habiéndose formulado recurso por el demandante.

SEGUNDO.- En primer lugar, sobre la prueba del pago efectivo de la cantidad que se decía recibida en la escritura, habiendo otorgado el vendedor la más eficaz carta de pago, según el art 1218 del C. Civil las escrituras públicas hacen prueba entre los contratantes de las declaraciones contenidas en las mismas. Es cierto, que cabe prueba en contra para desvirtuar la realidad de tales declaraciones pero esa prueba le corresponde a la parte que niega la eficacia del documento, en este caso a la parte actora. La escritura establece una presunción de veracidad de la declaración contenida en la misma, si hay una parte que niega tal veracidad es a ella a quien corresponde la prueba en contra. La parte recurrente únicamente aporta los pagarés que dice corresponden a una parte del precio y que han resultado impagados, el primer hecho es decir, que el pago de una parte del precio se instrumentara en esos títulos no resulta probado y esa carencia perjudica a la parte actora, por lo tanto prevalece lo consignado en la escritura pública frente a la manifestación de la parte, según establecía el antiguo art 1234 del C. Civil según el cual la confesión sólo pierde su eficacia probando que al hacerla se incurrió en error de hecho.

Por lo tanto, el primer motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto a la solicitud de condena a la subrogación en el préstamo hipotecario, ya en escritura se hace constar que el Notario interviniente advierte expresamente que la subrogación del adquirente en la responsabilidad personal derivada del préstamo hipotecario sólo produce efecto frente a la entidad acreedora si es aceptada expresa o tácitamente por aquella. Es decir, no es posible la condena a la subrogación porque requiere de la voluntad del acreedor hipotecario, en este sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal, nº de recurso: 95/2009, Fecha de Resolución: 10/09/2010 en la que se señala que el artículo 1.205 CC y el artículo 118 Lh exigen el consentimiento del acreedor, para que se produzca la novación subjetiva en el lado pasivo de la obligación garantizada con hipoteca, con liberación del primitivo deudor.

En este sentido se pronuncia una reiterada doctrina jurisprudencial, siendo de destacar al respecto, la sentencia del TS, Sala 1ª, de 20 de mayo de 1997 , cuando proclama que: '... Es evidente que la sustitución de la persona del deudor en las relaciones contractuales o asunción de deuda, tanto en la modalidad de convenio entre los deudores como de expromisión -convenio entre el acreedor y el nuevo deudor que libere al primitivo- es en todo caso indispensable para su eficacia no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al artículo 1.205 del Código Civil ..., sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación del primitivo deudor... Por consiguiente, es rechazable de plano que el acuerdo que pudiera existir entre los codemandados para la cesión y subrogación de los derechos y obligaciones del contrato de compraventa de autos posea la virtualidad novatoria que las sentencias en ambas instancias le atribuyen a efectos de exonerar de responsabilidad al antiguo deudor ... considerándolo como no legitimado pasivamente para soportar la reclamación judicial por el simple hecho de que los actores conocieran y no impugnaran la enajenación de la finca, cuando es patente la inexistencia en todo momento de consentimiento por parte de los actores reiteradamente constatada que elimina toda posibilidad de elusión de responsabilidad del codemandado ... Como establece la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1996 , la novación extintiva en cuanto verdadera y propia novación, debe configurarse sólo con elementos fácticos claros, que acrediten la voluntad libre de las partes y de manera especial el consentimiento del acreedor, conforme determina el artículo 1.205 del Código Civil ... No puede... confundirse el conocimiento por el acreedor de la subrogación habida entre el primitivo deudor y deudor sustituto (relación perfectamente obligatoria entre ambos) con el consentimiento del acreedor, que supondría en cuanto a éste último, la liberación del primitivo deudor...'.

Por lo tanto, no es posible acceder a esta petición, ni a la efectuada para el supuesto de que la entidad demandada no cumpliese ya que la petición está condicionada a la previa estimación de la principal.

Sin embargo, en la demanda, a la que se remite el escrito de recurso, se solicitaba también el pago de las cantidades que el actor había hecho efectivas a cuenta del préstamo hipotecario, el contrato es válido y produce efectos y la obligación de subrogación si bien no tiene eficacia frente a terceros la tiene inter partes, por ello, acreditado mediante la prueba documental aportada con la demanda el pago de la cantidad de 22.941,79 euros solicitada en la demanda, documentos nº 5 a 10, correspondientes al préstamo cuyo pago asumió la demandada, art 1091 , 1255 y 1255 del C. Civil , procede la estimación parcial de la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor la suma indicada e intereses legales desde la presentación de la demanda, art 1100 y 1108 del texto legal citado .

En consecuencia procede la estimación parcial del recurso y revocación parcial de la sentencia dictada.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa condena de las causadas en primera instancia, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Jacobo contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Dos Hermanas , en el procedimiento ordinario nº 290/09 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución y estimamos parcialmente la demanda condenando a la entidad demandada 'PROMOCIONES INMOBILIARIAS ROMAN Y RACERO SL' a abonar al actor la cantidad de VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN euros con SETENTA Y NUEVE euros (22.941,79 euros) e intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, desestimando las restantes peticiones deducidas, sin hacer expresa condena en costas de la primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 1936 12 y 4050 0000 04 1936 12, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.