Sentencia Civil Nº 92/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 288/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Recurso 288/2012

Autos núm. 182/2010

Jdo. 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de La Orotava.

Ilmos. Sres.

Presidente D. José Ramón Navarro Miranda

Magistrados:

D. Modesto Valentín Fernández del Viso Blanco

Dª María Paloma Fernández Reguera

En Santa Cruz de Tenerife a cuatro de marzo de dos mil trece.

Vistos por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Ruth María Morin Mesa, en nombre y representación de D. Eladio , asistido por el letrado D. Francisco Javier Estévez Quintero, contra la Sentencia dictada en los autos núm. 182/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de La Orotava , impugnando la resolución apelada la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Carracedo García, en nombre y representación de Dª Antonieta , asistida de la letrada Dª Luz Marina Martín García-Estrada; han pronunciado en nombre de S.M. el Rey la presente resolución siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Paloma Fernández Reguera, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de La Orotava, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 12 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Ruth María Morín Mesa, en nombre y representación de d. Eladio frente a Dª Antonieta , representada por el Procurador los Tribunales Dª Patricia Carracedo García y, en consecuencia, se acuerda modificar la sentencia de fecha 29 de junio de 2002, dictada por este Juzgado en los autos de Divorcio núm. 468/2001, en lo concerniente a la reducción de la pensión de alimentos establecida para la hija común Dª Gloria , fijándose en la cuantía de 143,40€, y de otra parte, la extinción de la obligación alimenticia respecto al hijo D. Oscar , si bien, con efecto retroactivo desde el mes de noviembre de 2010. Sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia y la estimación íntegra de la demanda, retrotrayendo sus efectos al momento de interposición de la demanda.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte demandada por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de adverso, impugnando expresamente la resolución apelada para terminar suplicando se dictara resolución por la que se declarase que los efectos de la extinción de la prestación alimenticia debe referirse a la fecha de la resolución en que se declara, con expresa imposición de las costas causadas en segunda instancia a la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal en informe emitido en fecha 23 de diciembre de 2011 se opuso al presente recurso solicitando confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación y pasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente para dictar sentencia, habiéndose observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Eladio interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, al pretender que la fecha de la extinción de la pensión de alimentos del hijo de los litigantes, Oscar , se fije en la fecha desde la presentación de la demanda, y lo hace con un amplio despliegue de argumentos y cita de jurisprudencia menor que, en esencia, sostienen que de no hacerlo en la forma instada supone una clara situación de injusticia material, apartada de la realidad social y un enriquecimiento injusto; que no hay ningún precepto legal que exija que medie un pronunciamiento judicial para que se extinga la pensión de alimentos, por lo que cuando se cumplen los requisitos legales para su extinción debe considerarse extinguida so pena de consentir situaciones que constituyen una situación de enriquecimiento injusto.

La representación procesal de D Antonieta , impugna el pronunciamiento segundo de la sentencia dictada en la instancia, en cuanto a la declaración de que la extinción de la pensión alimenticia con respecto al hijo de los litigantes, tenga efecto retroactivo desde el mes de noviembre de 2010, fecha de su incorporación al mundo laboral, e interesa que los efectos de la extinción de la prestación se refieran a la fecha de la resolución en que se declara, y este el criterio que recoge la sentencia impugnada en su fundamentación jurídica, aunque pese a ello, acaba por dar efecto retroactivo a la extinción, sin mencionar la concurrencia de ninguno de los supuestos excepcionales que justificarían dicha retroactividad.

SEGUNDO.- Es difícil responder de forma definitiva y general a la cuestión propuesta, pues el sistema del artículo 148 CC gira más bien sobre criterios de justicia material -se necesitan alimentos, y no puede esperarse hasta que se resuelva definitivamente-, mientras que el del artículo 91 CC lo hace sobre criterios más formales establecida una medida judicialmente, no puede quedar sin efecto hasta que se sustituya por otra-, y la confluencia y colisión entre ambos variará según los casos.

El artículo 775.3 LEC prevé que el cónyuge que pretenda solicitar una modificación de medidas, inste la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior (a sustanciar por la vía del arto 773, de las medidas provisionales). Es decir, que el régimen legal permite que unas medidas fijadas en una resolución judicial queden sin efecto de forma provisional, antes de la decisión definitiva sobre su modificación -en este caso el apelante no instó esas medidas, quizá por haber pedido en la demanda inicial que los efectos se produjeran desde la fecha de la solicitud-.

Ante esa circunstancia, quizá la solución más adecuada vendría dada por el examen a posteriori de las circunstancias que se hubieran podido tener en cuenta a la hora de presentar la demanda, sobre la ejecución provisional de la medida. Es decir, que si hubiera una apariencia firme de derecho que hubiera podido motivar la adopción de la medida en forma provisional -en este caso la cesación de la obligación de prestar alimentos-, los efectos se podrían considerar ex tunc, mientras que en otro caso, deberían considerarse producidos sólo desde la decisión definitiva -'ex nunc'-. Así podríamos conjugar mejor el principio de justicia material (evitar el enriquecimiento injusto de quien no tenía derecho a percibir alimentos) con el de seguridad jurídica (es precisa una decisión judicial para dejar sin efecto otra anterior).

En el presente caso, es cierto que el hijo de los litigantes Oscar , ha accedido al mercado de trabajo, habiendo alcanzado por tanto en la actualidad independencia económica de sus progenitores, pero lo cierto es que dicha entrada al mundo laboral no se ha producido realmente hasta fechas muy recientes, concretamente durante la sustanciación del presente procedimiento -octubre de 2010- fecha en que comenzó a trabajar para la empresa AGROTAORO S.L, ya que anteriormente a dicho contrato, únicamente había trabajado durante tres meses en el año 2008, con 18 años recién cumplidos, y con contrato eventual -folio 68-, esto es, con posterioridad a la solicitud, por lo que es evidente que esa causa no concurría aún en el momento de ésta, y precisaba de constataciones o pruebas a practicar durante la sustanciación del procedimiento, por lo que no podía fácilmente haberse tenido en consideración en dicho momento. Por ello, y en aplicación de lo que se lleva expuesto, hay que concluir que la petición de la parte recurrente de retrotraer los efectos a la fecha de la solicitud y la decisión de la sentencia apelada de retrotraer los efectos de la extinción de la pensión al mes de octubre de 2010, no pueden tener favorable acogida, y, es razonable y consecuente con esa doctrina, acoger la impugnación al recurso de apelación efectuado por Dª Antonieta .

TERCERO.- Que en el presente caso, y tratándose de una cuestión estrictamente jurídica -retroactividad de los efectos de la extinción de la pensión alimenticia-, y las dudas que surgen a la hora de dirimir cuestiones como la de autos, procede no hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación - artículo 398 de la LEC -.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la Procuradora de los Tribunales Dª Ruth María Morin Mesa, en nombre y representación de D. Eladio , y con ESTIMACION de la impugnación formulada por la Procuradora Dª Patricia Carracedo García, en nombre y representación de Dª Antonieta , contra la sentencia dictada con fecha 12 de julio de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 3 de La Orotava en los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas, y en su consecuencia, declaramos que la extinción de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo de los litigantes, Oscar , lo es con efectos desde la fecha de la resolución de la instancia que así lo declara.

No se hace declaración expresa en materia de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.