Sentencia Civil Nº 92/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 29/2013 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/010012

A.p.ordinario L2 29/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 496/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:JESUS ALONSO CUADRADO

Recurrido/a / Errekurritua: ELECTRICIDAD INSTELAN 2001 S.L. y NORSOLAR S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:GABRIEL MARCOS RICO

Abogado/a / Abokatua:CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA

SENTENCIA Nº: 92/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a once de marzo de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº496/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao y del que son partes como demandante, NORSOLAR, S.L.representada por el Procurador Sr. Marcos Rico y dirigida por el Letrado Sr. Aranguren Echevarría y como demandada, EXBASA OBRAS Y SERVICIOS, S.L.,representada por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigida por el Letrado Sr. Alonso Cuadrado y ELECTRICIDAD INSTELAN 2001, S.L., hoy en concurso y en situación procesal de rebeldía, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 13 de junio de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por EXBASA OBRAS Y SERVICIOS, S.L. frente a la demanda promovida por NORSOLAR, S.L. y estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Gabriel Marcos Rico, en nombre de la entidad NORSOLAR, S.L., contra las entidades ELECTRICIDAD INSTELAN 2.001, S.L., EN CONCURSO, y EXBASA OBRAS Y SERVICIOS, S.L., debo condenar y condeno a las entidades ELECTRICIDAD INSTELAN 2.001, S.L., EN CONCURSO, y a EXBASA OBRAS Y SERVICIOS, S.L. a que satisfagan solidariamente a la entidad demandante NORSOLAR, S.L. la cantidad de DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS TRES EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (16.303,77 Euros);más el abono del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, desde el día veinticuatro de Marzo de Dos mil Once hasta la fecha de esta resolución, y el abono de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta su completo cumplimiento. Todo ello con expresa imposición de costas a las entidades ELECTRICIDAD INSTELAN 2.001, S.L., EN CONCURSO, y EXBASA OBRAS Y SERVICIOS, S.L. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Exbasa Obras y Servicios, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 12 minutos y 59 segundos y la del del acto de juicio es la de 29 minutos y 37 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, Exbasa Obras y Servicios, S.L., codemandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que no se dan los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción ejercitada del art. 1597 del Cº Civil , ya que:

.- no estamos ante un contrato de obra ajustado a precio alzado, como se evidencia de la documental aportada, debiendo valorarse a tal efecto el contrato principal entre comitente y contratista, estando excluidos, por ello, los contratos por unidad de medida o por administración al igual que los de ajuste alzado que admitan posteriores modificaciones de obra no consentidas por el comitente.

El contrato de autos no recoge un precio a tanto alzado sino diferentes precios unitarios, pero sin cómputo total global predeterminado, cuanto más si se tiene en cuenta que no se le encarga la totalidad de la obra para la que esta parte había sido contratada por la propiedad sino una parte.

Es más que ello es así se deduce que la factura de la actora, pues es el resultado de multiplicar los precios unitarios previstos por el volumen ejecutado.

.- esta parte nada debía a Electricidad Instelan 2001, S.L, cuando la actora le requiere extrajudicialmente, pues con fecha 18 de marzo de 2011 el contrato de arrendamiento de obra que les unía se había resuelto ante los incumplimientos por parte de la misma, a lo cual la sentencia de instancia otorga validez, fundándose para la condena en pagos anteriores a la factura reclamada.

.- no es esta parte dueña de la obra, siendo una mera contratista correspondiendo su propiedad al Ayuntamiento Bilbao.

Subsidiariamente de mantenerse la estimación de la demanda no procede la condena en costas, pues estamos ante una estimación parcial en la medida en que reclamada inicialmente la cantidad de 24.386,82 euros, esta parte se opuso advirtiendo en su contestación el error en la factura reclamada, admitiendo, sólo entonces, la actora que tal es cierto y que lo reclamado ha de ser la cantidad de 16.303,77 euros, a lo que se une que los intereses concedidos que lo son desde la interpelación judicial no coinciden con los pretendidos, los correspondientes a la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, no pudiendo hablarse de una estimación sustancial de la demanda, pues lo desestimado tiene su transcendencia cuantitativa sobre lo pretendido ( art. 394 nº 2 LECn ).

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el mismo determina que como consecuencia de no cuestionarse en esta alzada, ante el aquietamiento de la parte demandada en rebeldía, la entidad Electricidad Instelan 2001, S.L., y la no discrepancia al respecto de la codemandada apelante, la entidad Exbasa Obras y Servicios, S.L., haya devenido firme el pronunciamiento que condena a aquélla a abonar a la actora la cantidad de 16.303,77 euros y sus intereses desde la reclamación judicial por los trabajos de determinadas partidas de obra en relación con la obra que ésta le había encomendado a aquélla y que la misma subcontrató a Norsolar, S.L., en la obra de la sede de los Servicios de Seguridad Ciudadana del Ayuntamiento de Bilbao en Miribilla, en concreto su instalación fotovoltaica.

Si ello es así, y dejando por tanto de lado la condena impuesta a quien fue la contratante de la actora la entidad Electricidad Instelan 2001, S.L. quien fue declarada en concurso por auto de 15 de julio de 2011 ( f. 198 y ss ), con posterioridad a la presentación de la actual demanda el día 24 de marzo de 2011, y con la incidencia que ello puede suponer para la fase de ejecución en atención al art. 51 LC , en la redacción entonces vigente, lo único que ahora se debate, lo es si de dicho importe ha de responder o no con ella, de manera solidaria, la entidad Exbasa Obras y Servicios, S.L., que no siendo dueña de la obra, resulta ser su contratista general ( doc. nº 1 contestación), y quien subcontrató para trabajos de electricidad a Electricidad Instelan 2001, S.L. ( doc. nº 2 contestación), y ésta para parte de ellos, en concreto, la partida de la instalación fotovoltaica, a la actora Norsolar, S.A. quien ejercita a tal efecto la acción del art. 1597 Cº Civil .

Así para dar una respuesta adecuada en esta alzada se hace necesario describir los perfiles jurídicos de la citada acción, habiendo declarado, esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 31 de marzo y 1 de junio de 2009 y 25 de febrero de 2010 , lo siguiente:

' Si ello es así, los contratos obligan de manera exclusiva a los que son parte en el mismo, o de quien ellos traigan causa, como establece el art. 1257 del Cº Civil , en lo que la doctrina reconoce como el principio de la relatividad de los contratos.

Sin embargo, en nuestro a Derecho tal máxima tiene, en relación con el contrato de arrendamiento de obra, una excepción cual es el art. 1597 Cº Civil , respecto del cual el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 12 de diciembre de 2007 ha declarado:

'Desde una ya antigua sentencia de 29 junio 1936, esta Sala ha venido reconociendo la acción directa a quienes ponen su trabajo, '[sin distinción ni de clase, ni de concepto, ni de calidad, y por ello gramaticalmente incluye a quienes trabajen, sin singularizar que lo realicen manualmente o en otra forma, ni la modalidad de su retribución', lo que incluye asimismo a quienes la sentencia, en terminología de aquel momento, denomina 'subempresarios', quien está también legitimado para reclamar porque su exclusión no está justificada '[...] si realiza su trabajo manual conjuntamente con otros jornaleros que haya contratado' y esta exclusión 'haría posible, contra toda justicia, el enriquecimiento del dueño de la obra a costa de aquél'. Esta sentencia fijó un principio que ha sido seguido de forma generalizada por la jurisprudencia de esta Sala en sentencias más modernas. Así la de 6 junio 2000 , recogiendo en parte la doctrina de la de 2 julio 1997 , pone de relieve la necesidad de interpretar dicho artículo de forma que contemple la realidad económica actual, muy distinta de la de 1889 y señala que '[el tercero a quien el artículo 1597 CC , explícitamente concede la acción directa es a los terceros que ponen su trabajo y materiales. Se interpreta como tercero que interviene en el contrato de obra poniendo trabajo, material o también como subcontratista'. Esta doctrina ha sido ratificada por las sentencias de 27 julio 2000 , 31 enero 2002 , 19 abril 2004 y 10 marzo 2005 , entre otras.

Ello ha llevado también a la doctrina de esta Sala a declarar de forma taxativa que no se aplica en este caso el principio formulado en el artículo 1257 CC , que aquí se considera también como infringido. La sentencia de 27 julio 2000 afirma que '[no cabe estimar que se pueda producir infracción del principio de relatividad del contrato consagrado en el artículo 1257 CC , porque la norma del artículo 1597 constituye una excepción al mismo. Así se concibió originariamente para atenuar el rigor de la eficacia relativa de los contratos, con basamento en la equidad, y así lo viene entendiendo la doctrina de esta Sala'. A esta sentencia deben añadirse las de 29 octubre 1987 , 15 marzo 1990 , 29 abril 1991 , 22 diciembre 1992 , 12 mayo 1994 , 2 julio 1997 , 6 junio 2000 y 19 abril 2004 .

Finalmente y como requisito de la acción, se requiere que exista un crédito del contratista contra el dueño de la obra, de manera que es la cantidad que éste o el subcontratista deba al contratista, o primer subcontratista en este caso, lo que forma el contenido de la acción ( STS de 2 julio 1997 ); sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando que puede ocurrir que la prueba resulte imposible para el demandante, que no conoce las relaciones entre el comitente y el contratista, de manera que exigir esta prueba podría convertir en ilusoria la acción directa después de haberle sido reconocida al subcontratista; por ello se invierte la carga de la prueba y es el dueño de la obra (o el contratista anterior) el que sufre las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no concurre este presupuesto ( SSTS de 2 julio 1997 , 28 mayo 1999 , 6 junio 2000 , 18 julio 2002 y 24 enero 2006 ).'

Doctrina que se reitera y completa en posteriores resoluciones, como las de 26 de setiembre de 2008 ' Es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1597 CC (el del crédito del contratista contra el comitente), y así se dice, entre otras, en las SSTS 7 de febrero de 1968 , 11 de octubre de 1994 , 31 de diciembre de 2002 , etc. Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el órgano judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1148 del Código civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1853 CC , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1148 CC , anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación ( STS 25 de octubre de 1999 , respecto de un supuesto de aplicación del artículo 1853 CC ), y 8 de mayo de 2008 'En general, la doctrina científica considera que el artículo 1597 del Código Civil reconoce una acción directa 'a los que ponen su trabajo y materiales' para exigir del dueño de la obra el pago de los créditos que tienen contra el contratista, sin que se trate de una acción subrogatoria ( artículo 1111 del Código Civil ), pues el titular de esta acción no ejercita el derecho del contratista en sustitución de éste, sino que hace valer su propio crédito.

Por otra parte, las doctrinas científica y jurisprudencial incluyen a los subcontratistas entre los legitimados activamente para el ejercicio de esta acción; sobre este particular esta Sala tiene declarado, en sentencia de 19 de abril de 2004 , que 'el artículo 1597 otorga al subcontratista acción contra el dueño de la obra y no se trata precisamente de acción sustitutiva, sino directa, que excepciona al principio de relatividad de los contratos proclamado por el artículo 1257 del Código Civil ( STS de 29 de octubre de 1987 , 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 22 de diciembre de 1992 , 15 de mayo de 1994 y 2 de julio de 1997 ), y opera dentro de la limitación cuantitativa que el precepto establece, sin necesidad de tener que reclamar previamente al contratista ( STS de 16 de marzo de 1996 )'.

Esta doctrina jurisprudencial se reitera por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 12 de febrero y 7 de octubre de 2008 y 25 de octubre de 2012 , entre otras, recordándonos la sentencia de 7 de diciembre de 2012 que:

'Es cierto que la jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 ), STS, Civil sección 1 del 26 de septiembre del 2008, recurso: 155/2002 .'.

TERCERO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta y a la vista de la prueba practicada, es desde la que debemos valorar los diversos motivos de oposición aducidos por la parte apelante que son reiteración de los de la instancia, a saber:

.- su no condición de dueña de la obra y sí de mera contratista, correspondiendo su propiedad al Ayuntamiento Bilbao.

Alegación que implica, en su caso, una falta de legitimación pasiva ad causam y que esta Sala, y en ello se comparte la resolución recurrida, tal y como se deduce del estudio realizado sobre la acción del art. 1597 Cº Civil , estima que no se da, ya que la misma se puede ejercitar no solo contra el dueño de la obra sino también contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente ( TS, Sala Primera, entre otras, en sus sentencias de 2 de julio de 1997 , 26 de setiembre de 2008 y 7 de diciembre de 2012 , y las en ellas citadas).

.- el contrato no es de obra ajustado a precio alzado, debiendo valorarse a tal efecto el contrato principal entre comitente y contratista.

Si consideramos el contrato que unía a las demandadas en atención al cual la entidad Electricidad Instelan 2001. S.L., subcontrata a la actora, celebrado el día 15 de junio de 2010 resulta que en su cláusula segunda en relación con el precio se dice:

' El presupuesto de los trabajos se valora en CIENTO SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON SETENTA Y UN euros (106.253,71) más I.V.A.. No obstante, siendo el precio una estimación inicial y no un precio alzado, el importe total será el resultante de aplicar a las unidades de obra realmente realizadas los precios establecidos para cada uno en el cuadro de precios que se adjunta. El presupuesto citado es meramente orientativo, y cualquier variación a la alza o a la baja, no dará derecho al subcontratista a reclamación alguna por pretendidos perjuicios económicos que se derivan de un aumento o disminución del presupuesto'( doc. nº 2 contestación), y tenemos en cuenta que cuando la actora es por ella subcontratada se fija el presupuesto en atención a un precio por unidad de obra ( doc. nº 4 y 5 demanda), pese a ello, en modo alguno, puede decirse que no le es aplicable la acción del art. 1597 del Cº Civil , ya que como declaró esta Sala en su sentencia de 25 de febrero de 2010 , ello es posible '... pues en atención a las nuevas formas de contratación, cabe entenderse que aunque no se fije un precio alzado, estamos ante tal, si se concreta el precio de la unidad y las tareas a ejecutar sobre las que tales se ha de aplicar, ', lo cual es perfectamente aplicable al presente supuesto.

Criterio este que el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 14 de Octubre del 2010 valora al definir el concepto de obra ajustada:

' Como destaca la doctrina, dando por supuesto que la acción directa 'ex artículo 1597 ' beneficia a los subcontratistas, lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1597 habla de 'obra ajustada alzadamente', por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar'.

.- la inexistencia de deuda con Electricidad Instelan 2001, S.L, cuando la actora le requiere extrajudicialmente, con fecha 18 de marzo de 2011.

Así, es un hecho que como tal no se cuestiona en esta alzada que la relación contractual entre las demandadas se resolvió de mutuo acuerdo con fecha 18 de marzo de 2011, manifestando que nada tenían que reclamarse ( doc nº 3 contestación), lo que admite la Juzgadora en la instancia, pues no son los pagos ulteriores a la misma sino los anteriores a la fecha de la factura reclamada por la actora de 14 de diciembre de 2010, los que determinan la condena de la apelante (pensemos que con ello y por tanto con la valoración de la prueba en tal sentido se aquieta la parte actora, sin que pueda darse otra consideración al respecto por esta Sala, cual pudiera ser la entrega de efectos o pagarés previamente pero con vencimiento posterior al no poder defenderse la parte apelante de tal conclusión, pudiendo haber impugnado la sentencia, en este extremo, la actora-apelada aunque su parte dispositiva le sea favorable); mas, resulta que de la lectura del documento que asi lo refleja se deduce que ello lo era en relación con un contrato que referido a las obras de la Nueva Sede de Servicios Municipales de Miribilla en Bilbao y en concreto a la partida de electricidad ( telecomunicaciones, megafonía, iluminación...) se celebró el día 13 de julio de 2009, siendo el relativo a la instalación fotovoltaica de fecha 15 de junio de 2010 ( doc. nº 2 contestación).

Pese a ello pudiera considerarse que tal le afecta, desde el mismo momento en el que todas las facturas aportadas para acreditar la parte final de la relación entre las demandadas además de otras partidas del capítulo de electricidad, en distintas fases van incluyendo el costo de la citada instalación fotovoltaica, tal y como se deduce del documento nº 4 contestación, apreciándose que en cada una ellas se fija un saldo a origen se minora con la certificación anterior y se giran impuestos y retenciones, dándose con posterioridad el libramiento de los correspondientes efectos para el pago diferido, mas pese a ese saldo favorable se ha de tener en cuenta que en ese maremagnum de factura se comprende una obra de electricidad de gran envergadura y se desconoce sí toda, salvo la ejecutada por la actora, la realiza la demandada u otros subontratistas que pudieran tener igual derecho que Norsolar, S.L., y si esos pagos lo son en relación con los trabajos desarrollados por la actora ( pensemos que se desconoce el ritmo de la obra y que una mera comparación de las facturas hay otras partidas no ejecutadas por la actora que se incrementan en cada una de las facturas), cuando las relaciones entre las demandadas por trabajos en la obra de Miribilla era más amplia, a lo que se une que, en ningún caso, como entiende la Juzgadora, puede valorarse para fundar la condena solidaria a Exbasa Obras y Servicios, S.L. la fecha de la factura que se adeuda a la actora de 14 de diciembre de 2010 que era exigible, por pacto entre las partes, el día 4 de marzo de 2011, pues frente a ella sólo tendrá obligaciones desde que fuera requerida extrajudicialmente de pago, lo que acontece el día 18 de marzo de 2011 ( doc. nº 12 demanda), por tanto los pagos que en sentencia se valoran para la condena son anteriores a ello (julio, setiembre y noviembre de 2010 y febrero de 2011 ), y por ello inaplicables, sin que puedan valorarse, como ya se ha razonado no podemos valorarlo, al no integrar el debate, en consideración a la conducta que hubiera observado la demandada ante la manifestación de la subcontratista de impagos, el pago por la misma de unos efectos entregados antes y pagados después.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida, dictando en su lugar otra por la que se desestima la demanda deducida contra Exbasa Obras y Servicios, S.L., manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidas respecto de la codemandada Electricidad Instelan 2001, S.L..

CUARTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación, con revocación parcial de la resolución recurrida y consiguiente desestimación de la demanda deducida contra Exbasa Obras y Servicios, S.L., procede imponer las de la instancia a la parte actora por ella causadas ( art. 394 nº 1 LECn .) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ors Simón, en nombre y representación de Exbasa Obras y Servicios, S.L., contra la sentencia dictada el día 13 de junio de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 496/11 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Marcos Rico, en nombre y representación de Norsolar, S.L., contra Exbasa Obras y Servicios, S.L., representada por el Procurador Sr. Ors Simón, debemos absolver y absolvemos a la misma de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de las costas por ella causadas a la parte actora, manteniendo el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, y sin expresa imposición de las costas de esta alzada

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Exbasa Obras y Servicios, S.L. el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 002913. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.