Sentencia Civil Nº 92/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 61/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 61/2.013

Nº Procd. Civil : 183/2.011

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de BENAVENTE

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 92

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a seis de junio de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 183/2.011, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 61/2013; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Felicidad , representada por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ, y dirigida por el Letrado D. VÍCTOR LÓPEZ RODRÍGUEZ, y de otra como apelado D. Inocencio , representado por la Procuradora Dª. Mª. ÁNGELES VASALLO SÁNCHEZ y dirigido por el Letrado D. CARLOS GIL DE DIOS.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2.012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Sra. Fontanillas Centenero, en nombre y representación de Inocencio , contra Felicidad , representada por el procurador Sr. Del Hoyo López, declarando disuelto el matrimonio entre las partes (separadas legalmente desde el 22 de septiembre de 2002) y manteniendo el importe de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación con una duración temporal de 8 años a contar desde la firmeza de esta sentencia, absolviéndola del resto de pretensiones contra ella deducidas.

Debo desestimar y desestimo la reconvención planteada por el procurador Sr. Del Hoyo López, en nombre y representación de Felicidad , contra Inocencio , absolviéndole de todas las pretensiones contra él deducidas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 6 de junio de 2013.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - De los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, sobre disolución matrimonial por divorcio del matrimonio contraído en su día por los litigantes, sólo uno de ellos, el relativo a la pensión compensatoria a favor de doña Felicidad , es objeto de la presente alzada, a través de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de una y otra parte.

La sentencia de instancia acordó, en este sentido, mantener el importe de la pensión compensatoria fijada en la anterior sentencia de separación matrimonial, --de fecha 22 septiembre 2000 --, pero estimando en parte la demanda formulada por don Inocencio , fija una duración temporal a dicha pensión, de ocho años 'a contar desde la firmeza de esta sentencia'.

Pues bien, en tanto la demandada-reconviniente pretende, bajo la alegación de error en la valoración de la prueba, que se modifique el pronunciamiento del juzgado, en línea de suprimir la temporalidad fijada y de aumentar la cuantía de la pensión compensatoria a 500 € mensuales, el actor, don Inocencio , insta, al igual que en un inicio, la supresión de la pensión compensatoria, o subsidiariamente, su reducción o limitación en el tiempo, minorando los ocho años fijados en la sentencia de divorcio.

Dados los términos, pues, en que se ha planteado la alzada, se trata de valorar, --al denunciarse, en definitiva, una errónea percepción de la prueba--, si los hechos invocados en las respectivas demandas han sido o no acreditados, y si en caso positivo, son suficientes para justificar las pretensiones hechas valer por los litigantes.

SEGUNDO.- La primera cuestión que procede examinar, por pura coherencia y sistemática, es la relativa a la supresión de la pensión compensatoria, que solicitada con carácter principal el actor.

En tal sentido, frente a los argumentos de la sentencia de instancia en orden a justificar la inexistencia de un empeoramiento en la situación económica del demandante por disminución de sus ingresos desde el año 2000, opone el actor recurrente, acudiendo a la prueba practicada, que sus posibilidades económicas se han visto mermadas, tanto por el paulatino descenso de los ingresos procedentes del negocio de tintorería, al que se ha dedicado toda la vida, como por los gastos que tiene para hacer efectivo el préstamo hipotecario de la vivienda donde reside.

En el presente supuesto, el régimen de la medida que ahora se discute es el establecido en la sentencia de separación matrimonial dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Benavente, de fecha 22 septiembre 2000 ; en el actual procedimiento, se procedió a la disolución del matrimonio, por divorcio, manteniendo inalterable la pensión compensatoria en favor de la esposa y a cargo del esposo. Tenemos, pues, como fechas de referencia las transcurridas entre una y otra resolución, para determinar y valorar si se ha producido el cambio circunstancial preciso y necesario para estimar, siquiera en su pretensión subsidiaria, la pretensión instada por el actor. No en vano, como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 párrafo penúltimo del Código Civil , las medidas judiciales adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o, incluso, las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, y con carácter general, señala el artículo 775.1 de la LEC que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por otro lado, como matizaciones previas al análisis del caso concreto, y al hilo de lo dicho por el recurrente, cabe señalar que, conceptualmente, la pensión compensatoria tiene su origen en el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a uno de los cónyuges; con la misma se pretende, en cierta medida, la permanencia, tras la ruptura de la convivencia conyugal, de la situación económica habida durante dicho periodo, por lo que se hace preciso, en orden a valorar el empeoramiento de que habla el Código Civil en el artículo 97.1 , la comparación entre el estado económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión, si bien teniéndose presente que la crisis matrimonial conlleva una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges, con imposibilidad de comparar el antes y el ahora de los mismos. Y esta valoración del desequilibrio económico se debe hacer atendiendo a un criterio subjetivo, esto es, entendiendo que las circunstancias que han guiado la vida matrimonial son determinantes para conceder, negar o limitar el derecho a la pensión compensatoria. En este sentido, la estipulación contenida en el convenio regulador en cuestión sobre la pensión compensatoria, lo fue, partiendo de un dato fundamental, cual era la notoria diferencia de rendimientos del esposo y los de la esposa, y tras constatar el desequilibrio económico que la separación provocaba en ella, en relación con su situación anterior en el matrimonio.

La segunda matización es la referida a que, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias el momento la separación o del divorcio, si hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Dicho lo anterior, y en su aplicación al supuesto contemplado, resulta, una vez examinado el contenido de las respectivas alegaciones de las partes, y también la prueba practicada al efecto, que no cabe concluir en forma distinta a la que lo hizo la juez de instancia cuando acordó mantener la pensión compensatoria a favor de la demandada, pues lo cierto es que no se ha acreditado la existencia de modificación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia de separación matrimonial y entre las alegadas por el actor en su demanda, y posteriormente, en su escrito de recurso de apelación.

En efecto, en la comparativa que resulta de las circunstancias concurrentes, tanto para el actor como para la demandada, al tiempo de dictarse la sentencia de separación matrimonial y las que se aprecian al tiempo de interponer la actual demanda de divorcio y modificación de medidas, ninguna se puede catalogar como sustancial, en línea con los parámetros que tal sustancialidad entraña. Así, el rendimiento económico del negocio ostentado por el actor, a la baja, según él, no ha quedado debidamente acreditado con la fehaciencia precisa para producir los efectos que pretende; ciertamente, las declaraciones fiscales presentadas, máxime el régimen especial por el que tributa el actor, son insuficientes a fin de conocer su real situación y evolución económica habida desde la fijación de la pensión compensatoria; la contabilidad de la empresa y todas las declaraciones fiscales, no sólo la de IRPF, serían necesarias para justificar el alegado descenso paulatino de ingresos, pues, además, ha de tenerse en cuenta que la cuantía de la pensión compensatoria se fijó en la sentencia de separación matrimonial con arreglo a las variables entonces existentes, por lo que, manteniéndose en la actualidad el negocio, es de todo punto necesario tener a la vista la evolución habida año a año de la marcha del negocio, más allá de dos fechas concretas, --por qué ellas y no otras--,sin significación propia y definitiva por sí solas. Respecto a nuevos gastos derivados de la constitución de una hipoteca en el año 2002, para sufragar la compra de su vivienda, procede reiterar los argumentos expuestos por la jueza 'a quo', en línea de que no constituye modificación esencial alguna; asimismo, es de señalar que tales gastos datan de, al menos, el año 2002, --sin que en el procedimiento de modificación de medidas del número 30/2005, se adujera nada al respecto--, y que ya se tuvieron en cuenta al dictar la sentencia de separación matrimonial, al atribuir el uso de la vivienda familiar a la esposa.

Consecuentemente, no se accede a la supresión de la pensión compensatoria que en la actualidad percibe la demandada- reconviniente, dado que las circunstancias y variables a tener en cuenta no han sufrido una alteración esencial; y no sólo a las del actor, por lo dicho, sino tampoco las de la demandada, por cuanto, el hecho de que tenga una vivienda propia como resultado de la liquidación del régimen económico ganancial no es significativo en sí mismo, y por cuanto no ha quedado acreditada la afirmación de que doña Felicidad mantiene una relación sentimental estable.

TERCERO .-En relación con lo anterior, es, igualmente, desestimable la pretensión de la citada demandada-reconviniente de que se aumente la cuantía de la pensión. Las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la fijación no han variado en la forma precisa, y buena prueba de ello es que los gastos a que hace referencia no son para nada nuevos gastos sino gastos ya previstos en aquel momento. Obvian pues, mayores consideraciones al respecto.

Por otro lado, difícilmente se puede acceder a tal aumento, cuando tampoco ha quedado acreditado que las circunstancias económicas de quien ha de pagar la pensión compensatoria han mejorado, en los términos del artículo 100 del Código Civil . La parte ahora reclamante se ha ocupado de justificar que no ha empeorado la capacidad económica del actor, pero para nada se ha empeñado, al pedir aumento de la cuantía, en acreditar que ha mejorado la posición económica del actor.

Conviene decir, por último, que la modificación cuantitativa de la pensión compensatoria está legalmente condicionada ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio 'sólo' y el adjetivo 'sustanciales' empleados en el texto legal. Es cierto que el mentado artículo prevé la posibilidad de variar el quantum inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una minoración de la pensión; sin embargo si bien es admisible que se rebaje el importe de la pensión por haber consolidado la acreedora su situación laboral y haber aumentado los ingresos mensuales de la misma, por una disminución de los recursos del obligado por dejar de percibir dietas, por pasar a la situación de jubilados, etc, es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de las alternativas y ello por cuanto el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el que existe al tiempo del cese de la convivencia. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de fecha 5 octubre 2007 , considera, entre otros motivos, que no puede ser acogida la pretensión de la esposa, debiendo mantener la cuantía fijada en concepto de pensión compensatoria, dado que la mejoría de la situación económica del deudor de la pensión compensatoria, sólo conllevaría la elevación de su importe cuando guarde una relación de causalidad directa con la situación matrimonial anterior, y no cuando el incremento sustancial de los ingresos del obligado sea debido a su trabajo, esfuerzo y dedicación producida con posterioridad a la separación. Incluso algunas audiencias interpretan el artículo 100 del Código Civil , considerando que la modificación a la que se refiere tal precepto, debe ser entendida tan sólo a la baja del montante de la pensión cuando se altera sustancialmente la fortuna de uno u otro cónyuge, mas nunca para fundamentar el aumento de la prestación, pues su determinación cuantitativa habrá de establecerse en el momento de su concesión, teniéndose en cuenta el instante histórico de la ruptura o crisis.

CUARTO.- En cuanto al límite temporal de la pensión compensatoria, hay que señalar, en palabras de la sentencia de la AP de Salamanca, de fecha 23 diciembre 2008 , que es cierto que no se puede concebir la pensión compensatoria como una especie de pensión vitalicia, a la que supuestamente se tendría un derecho absoluto, incondicional e ilimitado en el tiempo, en todo caso, pues tal planteamiento significaría aceptar que la referida pensión tiene su origen y significación única en el hecho de trascendencia jurídica representado por un anterior matrimonio, y significaría también, consecuentemente, admitir, que la sola celebración del mismo llevaría incorporado (para uno y otro cónyuge) algo equivalente a un derecho o beneficio futuro y vitalicio a cargo del otro cónyuge. La concepción actual impone concebir la pensión compensatoria como un derecho relativo, condicional y circunstancial; un derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; y un derecho condicional por cuanto una modificación concreta de las circunstancias en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o incluso extinción, como prevén expresamente los artículos 100 y 101 del Código Civil , por lo que tampoco puede predicarse de tal derecho su carácter de ilimitado en el tiempo una vez reconocido en la sentencia de separación matrimonial o divorcio. Así lo ha venido a entender ya el legislador, cuando en el referido artículo 97, párrafo primero, del Código Civil , -en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio-, estableció que 'el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'.

'De lo dicho se deduce que la Ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación'.

'Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión «ex ante» de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado «futurismo o adivinación». El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

'En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AA PP y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal'.

A tenor de la doctrina anterior y teniendo en cuenta todo lo expuesto en la presente resolución, la cuestión, que en definitiva, se plantea es si una pensión compensatoria establecida como indefinida puede ser objeto de temporalización posterior aún cuando no ha habido alteración de circunstancias.

Para el caso de que se alegue el cambio de circunstancias a través del cauce de modificación de medidas no parece fácil la posibilidad de convertir una pensión compensatoria establecida como indefinida en temporal, ni que se produzca en la práctica en supuestos posteriores a la entrada en vigor de la Ley 15/2005, dado que tales circunstancias normalmente ya habrán sido tenidas en cuenta en la sentencia. No obstante no debería excluirse la posibilidad de su admisión a la vista de las circunstancias concurrentes que puede que no permitan declarar su extinción inmediata por cese de la causa que motivó su concesión, pero si temporalizarla por desaparición de la causa que motivó su concesión indefinida. Ahora bien la cuestión tiene más interés para pensiones compensatorias indefinidas establecidas con anterioridad a la Ley 15/2005, que vienen dando las Audiencias es positiva como ya venía admitiendo la jurisprudencia por las dudas entonces existentes que provocaban que se fijaran pensiones indefinidas cuando no se admitía la posibilidad de su temporalización, lo que llevan incluso que se temporalicen pensiones indefinidas sin que realmente concurran otras circunstancias nuevas en la fortuna de los cónyuges más que el propio cambio jurisprudencial y ahora legal.

En el caso, la solución de temporalizar la pensión compensatoria adoptada por la jueza 'a quo' se considera ajustada a la doctrina expuesta, so pena de concebir tal pensión como una pensión vitalicia a la que se tiene derecho de forma absoluta por el mero hecho del matrimonio. El largo periodo de tiempo transcurrido desde la separación matrimonial y la idoneidad de la demandada, desde entonces, para desenvolverse autónomamente, a la vista de las circunstancias concurrentes en el momento, son argumentos suficientes para entender, con la fijación del plazo temporal, --máxime siendo este amplio--, superado el desequilibrio económico inicialmente detectado.

Ahora bien, en la tesitura anterior, y atendiendo la petición del actor impugnante, se acuerda fijar el plazo de duración de la pensión compensatoria en cinco años, a contar de la fecha que señala la sentencia recurrida, en vez de el fijado en ésta, para que la interesada pueda adoptar las medidas tendentes a la protección de sus intereses, habida cuenta además, de que en autos obra resolución de renta garantizada de ciudadanía a favor de la misma, o lo que es lo mismo, posibilidad de obtener ingresos por otros conductos.

QUINTO.- Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y estimar en parte la impugnación de la sentencia planteada por la parte actora-reconvenida. No obstante, en materia de costas procesales, no se hace expresa imposición de las mismas a la parte apelante a la que se desestiman sus pretensiones, atendiendo a la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas en el mismo, con incidencia en intereses y netamente personales de los propios litigantes. Y en cuanto a las de la impugnación, no procede la imposición de las mismas al estimarse en parte.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Felicidad y estimando en parte la impugnación formulada por la representación procesal de don Inocencio , contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Benavente (Zamora), confirmamos referida resolución en todos sus pronunciamientos salvo en lo que se refiere a la duración de la pensión compensatoria, la cual se fija en cinco años, en vez de los señalados por la juzgadora de instancia. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación, si la resolución del recurso presentara interés casacional ( artículo 477,2 , 3 de la L.E.C .).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.