Sentencia Civil Nº 92/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 39/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00092/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2012 0003748

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000340 /2012

Apelante: CAIXA GALICIA SA

Procurador: FERNANDO LORENZO ALVAREZ

Abogado: SANTIAGO FERNANDEZ LORENZO

Apelado: Jesús Carlos

Procurador: LUIS INDURAIN LOPEZ

Abogado: BOSCO HEREDIA TARGHETTA

S E N T E N C I A Nº 92/14

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JOSE MANUEL TERÁN LOPEZ

Gijón, diecisiete de marzo de dos mil catorce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000340/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2013, en los que aparece como parte apelante, NOVA CAIXA GALICIA BANCO, SOCIEDAD ANONIMA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Fernando Lorenzo Álvarez, asistido por el Letrado D. Santiago Fernández Lorenzo, y como parte apelada, Jesús Carlos , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Luis Indurain López, asistido por el Letrado D. Bosco Heredia Targhetta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 29-11-12 , en el procedimiento Ordinario nº 340/12 , del que dimana el presente recurso de apelación RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039/2013, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Luis Indurain López, en nombre y representación de D. Jesús Carlos , contra la entidad NOVA CAIXA GALICIA BANCO, SOCIEDAD ANONIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Lorenzo Álvarez, debo declarar y declaro nulo de pleno derecho y sin efecto alguno, el contrato marco para cobertura de operaciones financieras y su anexo de confirmación de cobertura de tipos de interés, suscrito entre las partes el día doce de marzo de dos mil siete; procediéndose a la anulación de los cargos y abonos efectuados por la entidad demandada en la cuenta asociada a la misma, de la que es cotitular el demandante, con reciproca restitución de las cantidades abonadas al amparo de tal contrato, entre los litigantes, así como al pago de los intereses correspondientes. Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de NOVA CAIXA GALICIA BANCO SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite se remitieron los autos a esta Sección Séptima donde se registró al Rollo nº 39/13, el cual seguido por todos sus trámites se señaló para la deliberación votación y fallo el pasado 21 de Enero.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE MANUEL TERÁN LOPEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recaída en la primera instancia objeto del presente recurso estima íntegramente la pretensión ejercitada por D. Jesús Carlos frente a la entidad NGC Banco, S.A. (Nova Caixa Galicia), declarando la nulidad por error en el consentimiento del contrato marco para la cobertura de operaciones financieras y su confirmación de coberturas de tipos de interés suscritos entre las partes en fecha 12 de marzo de 2007.

La entidad demandada NCG Banco, S.A, se alza frente a dicha resolución alegando, en síntesis, ausencia de valoración explicita de la prueba y error en la valoración de distintos medios de prueba, ausencia de pronunciamiento sobre la inexcusabilidad del error, e incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento de la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario.-

SEGUNDO.-Debemos comenzar por razones sistemáticas con la invocada incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento en la sentencia de instancia de la falta de litisconsorcio activo necesario.

Tal como viene señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en su Sentencia de 3 de julio de 2013 por citar una de las más recientes, la incongruencia 'ex silentio' o por omisión de pronunciamiento, esto es, por defecto de exhaustividad, implica violación del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, también, del artículo 24.1 de la Constitución Española , y que tal como ha precisado el Tribunal Constitucional el citado precepto constitucional ' no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que no existe este tipo de incongruencia si el ajuste es sustancial y se resuelven en la sentencia, aunque sea genéricamente, las pretensiones deducidas o, con otras palabras, aunque no haya pronunciamiento sobre las alegaciones concretas no sustanciales, ya que no cabe hablar de denegación de tutela si el órgano judicial responde a la pretensión principal y decide el tema planteado - sentencia 29/1987, de 6 de marzo -, pues sólo la omisión o falta total de respuesta, no la respuesta genérica y global, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva' para añadir asimismo que además, debe tenerse en cuenta que ' el silencio puede significar una desestimación tácita suficiente, si bien ésta ha de deducirse de otros razonamientos de la propia sentencia; y también ha de apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible - sentencias 68/1988, de 30 de marzo , 95/1990, de 23 de mayo , 91/1995, de 19 de junio , y 85/1996, de 21 de mayo -'.

En el presente supuesto, el litisconsorcio activo necesario invocado por la entidad NCG Banco S. A., fue objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia en el acto de audiencia previa, indicando que no lo había, si bien añade que se fundamentará en la sentencia, ésta no contiene un pronunciamiento explícito, cabe apreciar esa desestimación tácita del resto de fundamentos contenidos en la misma y de lo manifestado de forma verbal en el acto de audiencia previa, momento procesal en que deben resolverse todas las cuestiones procesales formuladas por las partes, razones por las que no cabe apreciar la incongruencia omisiva alegada por la parte recurrente.

Y dando cumplida respuesta a la cuestión planteada, no cabe apreciar la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario; puesto que existe una amplia y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que faculta el ejercicio de la acción por parte de uno de los cónyuges integrantes de la comunidad ganancial actuando en beneficio de ésta, así en STS de 05 de diciembre de 2007 , que establece, en relación a una invocada falta de litisconsorcio activo necesario, ' esta Sala ha declarado que en realidad, dado que nadie puede ser obligado a demandar, la pretendida excepción se traduce en una falta de legitimación activa 'ad causam' ( Sentencias de 11 de abril de 2.003 ( que cita a su vez las de 11 de mayo y 5 de diciembre de 2.000 ), o 22 de diciembre de 1.993 entre otras), o una legitimación incompleta de la misma naturaleza, como también indica la primera de las sentencias citadas, que no se ve vulnerada en el supuesto que comparezca uno de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, tal y como prevé el artículo 1.385 del Código Civil '.-

TERCERO.-Por lo que respecta a la supuesta ausencia de valoración explicita o error en la valoración de la prueba invocados por la recurrente, debemos indicar en primer termino que no cabe hablar de ausencia de valoración de la prueba ya que a lo largo de la sentencia de instancia se valoran los distintos medios de prueba obrantes en las actuaciones, en segundo termino no se ha acreditado que la valoración de la prueba realizada por el juzgador como arbitraria o inadecuada y por último que esta Sala tras un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, comparte en su integridad la convicción alcanzada en la recurrida, al estar fundada en un análisis y valoración de la misma, mucho mas objetivo imparcial y desinteresado, que la mas subjetiva parcial e interesada de la recurrente, que aparece además ratificada por la totalidad de la prueba obrante en autos, parte de la cual, concretamente aquellos elementos que no le favorecen, es obviada por la parte en este recurso, de ahí que en ningún caso pueda prevalecer la propugnada por la misma frente a la del Juzgador de primera instancia.

Los supuestos errores en la valoración de la declaración del demandante, perfil del cliente, informe pericial, declaraciones del ex director de la oficina donde se contrató el producto y documental aportada por la demandada, serán a examinados al analizar los dos elementos fundamentales en que se sustenta el recurso, relacionados con la excusabilidad del error, el deber de información y el perfil del cliente.-

CUARTO.-El contrato de permuta financiera es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa

La condición de permuta financiera del contrato IRS (denominación que se acomoda a la definición inglesa de esta operación) y su inclusión dentro de los Swap, a diferencia de otros contratos como los CAP, le caracteriza como un contrato complejo y especulativo, cuya naturaleza, requisitos y el deber de información exigible a los mismos, aunque no sean un producto de inversión, viene siendo declarado por esta Sala, tratándose del mismo producto en Sentencias de 18 de noviembre de 2011 , 3 de febrero de 2012 y 10 de mayo de 2013 .

La diligencia profesional específica a la entidad apelante, se plasma en un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige, deber de información sobre el que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente así en Sentencias de 20 de octubre y 12 de noviembre de 2012 , 9 de abril , 27 de junio y 11 de octubre de 2013 .

Deber de información que también ha sido analizado por la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 al señalar que ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

En esta resolución se cita asimismo, como ya había realizado esta Sala a partir de la Sentencia de 27 de junio de 2013 , el criterio hermenéutico que se extrae de la Sentencia del TJUE sobre este tipo de contratos, de fecha 30 de mayo de 2013, señalando ' Por otra parte reiterar la exigencia específica del deber de información exigible al banco en esta clase de productos, aún partiendo de la primitiva regulación de la LMVV, existente al tiempo de la perfección del contrato, como viene declarando esta sala desde Sentencia de 29 de octubre de 2010 . Y sobre el deber de información y la naturaleza de esta clase de productos, hemos de traer a colación la reciente sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 que declara El artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.2) El artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.3) Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad..., e igualmente textualmente señala: Sin embargo, los contratos de permuta relacionados con los tipos de interés, como los controvertidos en el litigio principal, figuran en el anexo I, sección C, punto 4, de dicha Directiva, lo que excluye, de conformidad con el artículo 38 de la Directiva 2006/73 , que tengan la consideración de no complejos. De ello se desprende que el artículo 19, apartado 6, de la Directiva 2004/39 no es aplicable a los hechos de los litigios principales; sentencia que tiene importancia a la hora de resolver la cuestión debatida, pues aunque la Directiva 2004/39 haya incorporada al Derecho español mediante la Ley 24/1988, de 28de julio, del Mercado de Valores (BOE nº 181, de 29 de julio de 1988, p. 23405), en su versión modificada por la Ley 42/2007, de 19 de diciembre, posterior a la contratación de la permuta financiera que es objeto de autos, sirve de criterio hermenéutico tanto para definir las características del contrato como complejo, como para analizar en consecuencia la extensión y contenido de la información que debía suministrar el banco al cliente al tiempo d e su perfección, con arreglo a la legislación en aquel momento vigente en nuestro país, de lo que resulta que deben confirmarse las consideraciones sobre la falta de información en atención a la complejidad del contrato que en la recurrida se hacen a los efectos de subrayar la existencia del error y que es excusable o invencible'.

QUINTO.-En cuanto al error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato contenida en el Código Civil, en el art. 1266 , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y siguientes en este tipo de contratos, tal como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y la ya citada Sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 , señalando esta última que ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' añadiendo que es necesario la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, ya que la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, así ' En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ).

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado , el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida '.

Además en esta Sentencia se concreta la relación entre el deber de información y el error vicio, señalando que por si mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, si bien la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros, puede incidir en la apreciación del error, que debe recaer sobre el objeto del contrato, en concreto afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap, ' el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

SEXTO.-Sostiene la apelante que en la Sentencia apelada no se razona nada en relación con la excusabilidad del error, cosa que es incierta, ya que aun cuando en el fundamento jurídico sexto habla solo de dos requisitos del error (que sea esencial y no imputable al demandante), razona ampliamente, el requisito de que sea excusable, concluyendo que en el caso enjuiciado, y a la luz de los hechos que habían quedado expuestos, razonando profusamente los motivos que conducen a tal conclusión, que resumidamente son, en relación con el requisito de la excusabilidad, la falta de información previa al contrato y en el propio contrato, acerca de la naturaleza, comportamiento y riesgos del producto, que el demandante no contaba con una asesoría en materia financiera, ni tenía formación ni experiencia en productos financieros complejos y especulativo, y la relación de confianza existente entonces entre el demandante y la persona que era entonces Director de la sucursal en la que se firmó el contrato, siendo así que, habiendo quedado acreditadas ambas circunstancias, no puede este Tribunal sino coincidir con la Sentencia apelada acerca de la excusabilidad del error que sufrió el demandante, a quien, se le ofreció el producto como una especie de seguro o garantía contra posibles subidas de los tipos de interés de los productos financieros que tenía contratados, sin informarle adecuadamente, antes de firmar el contrato o después, sobre los riesgos que asumía en caso de que los tipos bajasen, y sin que esa falta de información pre y contractual pudiese ser suplida por la experiencia, formación y asesoramiento con que contaba aquel, que contrató el producto con la confianza que le transmitía la persona que se lo ofreció, con la que venía contratando productos bancarios desde hacía años.

Y no cabe apreciar error en la valoración de los distintos elementos probatorios, puesto que en relación a la testifical de D. Joaquín , que fue director de la sucursal donde se suscribió el contrato, dicha declaración debe valorarse conforme a las reglas de sana crítica ( art. 376 de la LEC ), y aun cuando reconozca conocer al demandante desde hace años y tener relación de amistad con el mismo, ello no significa que su declaración sea parcial o interesada, ni queda desvirtuado por el resto de elementos de prueba, ya que en relación al documento nº 1 de la contestación a la demanda, es claro que el mismo es un documento interno de la entidad, no para ser entregado al cliente, así se establece en su encabezamiento 'Guía comercial de exclusivo uso interno para los gestores' aun cuando el mismo sea personalizado en relación al préstamo hipotecario suscrito por el demandante, al igual que el documento nº 8, que se trata de un informe de la oficina en relación a los datos financieros del demandante y de su esposa para informar favorablemente a la suscripción de la permuta financiera, puesto que es claro tal como se deduce del resto de medios no ha acreditado que proporcionó al demandante la información necesaria, para que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar.

Tampoco cabe apreciar un error en la valoración del informe pericial aportado por el demandante para entender que el producto contratado era sencillo, invocando para ello dos resoluciones de esta Sala de 26 y 30 de marzo de 2012, ya que en estas como en otras posteriores se analizaba, o bien la información que se daba al cliente o bien se trataba de un tipo de producto distinto en el que, sin afectar directamente al préstamo hipotecario, que continuaba siendo a interés variable, interactuaba con éste, convirtiendo durante un período de tiempo en el abono de una cuota fija, mediante un sistema de compensaciones claramente establecido.

A estos efectos, en nada altera tales conclusiones la cita que hace la apelante de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2012 , pues en este supuesto no se ha configurado el error sobre la base de la falta de información sobre la posible evolución futura de los tipos de interés, sino sobre la falta de información acerca de la naturaleza, el comportamiento y los riesgos del producto. Así lo ha concretado, como señalábamos en el fundamento jurídico anterior, el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 al señalar que el error ha de recaer sobre el objeto del contrato que afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap, debiendo la entidad bancaria suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de tales instrumentos financieros, que necesariamente ha de incluir ' orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos'y, por tanto, en contra de lo que sostiene la apelante, el demandante no se ha limitado a invocar el error, sino que lo ha probado, conforme ha quedado expuesto, hasta el punto de que, como ya hemos dicho, la apelante no incide en su recurso tanto en la inexistencia del error, como en la falta de prueba de su excusabilidad, requisito éste que ya hemos visto que se cumple en el caso examinado.

SEPTIMO.-La parte apelante entiende que la Sentencia apelada no valora correctamente la prueba practicada, en lo que se refiere al perfil y la experiencia del cliente, y el asesoramiento con que contaba, en orden a poder valorar correctamente el grado de conocimiento que pudo tener acerca de la naturaleza y los riesgos del producto contratado, y el grado de diligencia que le era exigible para poder suplir la falta de información.

Sostiene la recurrente que D. Jesús Carlos , es un activo empresario, es o ha sido administrador o gerente de diversas sociedades, según él mismo reconoció en prueba de interrogatorio, algunas de ellas dedicadas a la inversión inmobiliaria, otras a consultoría/formación, y otras a otras actividades, y que también reconoció en prueba de interrogatorio que en dichas empresas ha dispuesto de asesoramiento externo de índole contable y fiscal, en la sociedad hay una persona en la función administrativa y un autónomo que lleva su contabilidad particular por lo que concluye que el demandante no estaba desasistido, sino todo lo contrario, teniendo a su alcance mecanismos para salir del error en que pudo incurrir al contratar, a poco que hubiera desplegado la diligencia que le resultaba exigible.

Esta Sala en su Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013 , precisamente en otro recurso formulado por esta misma entidad financiera NCG Banco, S.A., y bajo la misma argumentación, estableció una síntesis de los distintos supuestos analizados en relación con los contratos de permuta financiera, señalando ' Son muchos los supuestos examinados por este Tribunal, en relación con contratos de ésta naturaleza, en los que, habiéndose ejercitado la acción de nulidad por error en el consentimiento, se ha estimado la demanda, por entender, resumidamente, que el producto contratado era un producto complejo, y en cierto modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro y, por tanto, su comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, y que cuando se ofrece a clientes no profesionales, exige del Banco conocer con detalle el perfil del cliente e informarle adecuadamente sobre los riesgos de la operación; que la oferta contractual fue hecha y aceptada para cubrir el riesgo de la subida de tipos, pero sin informar adecuadamente al cliente de la consecuencias negativas que tendría para él una posible bajada de los tipos de interés, de modo que es lógico pensar que el cliente se representó que estaba contratando una especie de seguro, y esa falta de información previa no se subsanó al firmar el contrato, cuyo contenido adolecía de graves omisiones de información que abundaban en el error padecido por el demandante; que el Banco ofertó el producto al cliente en un momento en que los intereses estaban en tendencia alcista, que podía alarmar a los contratantes de préstamos y créditos a interés variable, y no consta que el Banco ofreciese al cliente un estudio en profundidad de la situación económica existente; que todo ese cúmulo de desinformación acerca de las características y el comportamiento de un producto financiero, especulativo y complejo, había generado en el cliente un error a la hora de prestar el consentimiento, que debe considerarse invencible, pues tan parca e incompleta información hacía que el consentimiento prestado adoleciese de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alegaba (entre las más recientes, Sentencias de 14 de septiembre , 29 de octubrey 12 de noviembre de 2012 , y 7 de febreroy 27 de marzo de 2013 ). Ahora bien, también ha habido supuestos en que éste Tribunal ha entendido que no procedía declarar la nulidad del contrato de permuta de intereses, bien porque el concreto producto contratado no tenía naturaleza especulativa y se había proporcionado al cliente información suficiente sobre dicho concreto producto ( Sentencias de 26 y 30 de marzo de 2012 ), bien porque, aunque el producto era especulativo y se había incumplido el deber de información que exigía la legislación vigente, las deficiencias de información en la fase previa a la suscripción pudieron haber sido subsanadas y fácilmente superadas por el demandante, de haber actuado con la debida diligencia, dadas sus condiciones objetivas y subjetivas, sin que en ningún caso esa falta de información determinase un error esencial determinante de la nulidad, siendo vencible el error, ya fuese porque la empresa demandante tenía un nivel apreciable, contaba con 60 empleados, y en su estructura poseía un departamento financiero encargado de asesorar a la dirección en la suscripción de estos productos, que venía concertando desde tiempo atrás con la demandada ( Sentencia de 15 de marzo de 2012 ); ya porque el cliente había firmado con el banco un acuerdo transaccional en el que se subsanó la falta de información inicial y al firmarlo ya conocía el cliente la naturaleza y el comportamiento del producto ( Sentencia de 17 de mayo de 2013 ); o porque el 'SWAP' lo suscribió un diplomado en empresariales que era representante legal de una entidad que ejercía la hostelería y que formaba parte de un grupo de empresas con implantación en nuestra comunidad, dotada de un departamento financiero al que se remitió el contrato de permuta financiera para su supervisión y aprobación ( Sentencia de 31 de octubre de 2012 ); o porque el firmante era administrador de la sociedad demandante y de otras, con formación universitaria, regía una sociedad que contaba con personal de contabilidad propio y asesoría externa (aunque no financiera, sino laboral, fiscal etc.), y admitía que en un determinado momento se había percatado de la forma de comportamiento del producto y del funcionamiento del SWAP y, pese a ello, había suscrito posteriormente otro documento confirmando el contrato ( Sentencia de 1 de junio de 2012 ); o porque las sociedades demandantes eran empresas familiares cuyos únicos socios eran un matrimonio, siendo la esposa economista y el esposo arquitecto (éste administrador y aquélla apoderada), y a través de ellas el esposo explotaba su estudio de arquitectura, en colaboración con otra empresa, promotora inmobiliaria, de la que ambos eran únicos socios y administradores, siendo también ambos personas con una considerable experiencia en la contratación de productos bancarios y de inversión, algunos de ellos de marcado carácter especulativo, y entendieron muy bien desde un principio que el producto contratado no era un simple seguro que protegiese a sus sociedades frente a eventuales subidas de los tipos de interés a los que estaban referenciadas las líneas de crédito contratadas con el Banco, conocimiento que se había exteriorizado en los correos electrónicos cruzados entre las partes el día anterior a la contratación de los SWAPS ( Sentencia de 3 de noviembre de 2011 )'.

Sin embargo, ninguna de estas circunstancias concurre en el supuesto que nos ocupa, pues el hecho de que D. Jesús Carlos tenga o haya tenido participación en otras empresas no consta que tuvieran asesoramiento en materia de inversión, ni tampoco signifique el mismo tenga conocimientos financieros específicos, al margen de una asesoría externa para su contabilidad particular. En contra de lo manifestado por la recurrente no consta que D. Jesús Carlos haya contratado otro tipo de productos financieros complejos, ya que del informe aportado (doc. nº 8 de la contestación) tan solo consta tener suscritos fondos de inversión, fondos de pensiones y un seguro de ahorro; ni que los tuviera su esposa Dª. Manuela , ya que al margen de constar en el referido informe como profesional liberal en la actividad ' banca/financieras/seguros', realmente no se ha acreditado su concreta actividad.

A todo ello hemos de añadir que la demandada no ha probado haber suministrado al demandante o a su esposa ninguna información sobre la naturaleza, el comportamiento y los riesgos del producto contratado, antes de la firma del contrato, no solamente corroborado por la prueba testifical de quien fue Director de la Sucursal de la demandada que llevó todo el proceso de contratación del producto, sino por el resto de pruebas practicadas. Esa falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, cuyo contenido adolece también de graves omisiones de información que abundan en el error padecido por el demandante, en concreto, no aparece en el contrato una información adecuada sobre el riesgo que comporta la bajada del tipo de interés variable referencial, pues dicha información se limita a las advertencias que se contienen en el propio contrato

Por todo ello debemos concluir al que no ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y la respuesta, a la vista de la prueba practicada y de la doctrina antes expuesta, coincidiendo plenamente con lo razonado en la Sentencia apelada, y que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato, razones por las que procede la desestimación del presente recurso.-

SEXTO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

LA SALA ACUERDA:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad NOVA CAIXA GALICIA BANCO SOCIEDAD ANÓNIMA, contra la sentencia de 29 de Noviembre de 2012, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 340/12, del Juzgado de Primera Instancia n1 7 de Gijón , la que se confirma en su integridad con imposición de las costas causadas a la recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.