Sentencia Civil Nº 92/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 91/2014 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001603

Recurso de Apelación 91/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 524/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

BANKIA, S.A.

APELADO:D./Dña. Crescencia y D./Dña. Victorio

PROCURADOR D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

D./Dña. Victorio

D./Dña. Crescencia

SENTENCIA Nº 92/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 524/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Victorio y D./Dña. Crescencia , apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/11/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/11/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora Doña María Yolanda Ortiz Afonso en nombre y representación de Doña Crescencia y don Victorio contra la entidad 'Bankia, S.A.', representada por el Procurador Don Javier Alvarez Díez y en consecuencia, debo declarar la nulidad de las órdenes de compra de Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2009, de fechas 7-7-09, nº NUM000 y NUM001 , nº NUM002 respectivamente y además debo condenar a la parte demandada a abonar una indemnización calculada según los intereses legales desde las fechas en las que se firmaron las órdenes de compra, hasta el día en que definitivamente restituya los importes pagados y descontando los intereses que se hayan recibido (incluidos cupones percibidos a restituir por la actora), declarándose que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la demandada, declarando que los actores no son accionistas ni acreedores de Bankia S.a. en el sentido señalado por el artículo 4 del RD Ley 24/12 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, sino meros acreedores con los mismos privilegios de un acreedor ordinario, reconociéndole un crédito a su favor por el importe de los títulos adquiridos. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 24 de febrero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de los pedimentos impetrados con carácter principal por la parte interpelante, se alza en apelación la parte demandada, interesando su revocación y sustitución por otra que desestime íntegramente la demanda y con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en ambas instancias. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y articulado a través de un cúmulo de motivos de disentimientos que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada.

Abstracción hecha, por una parte, de que nunca podrían imponerse a la parte demandante las costas procesales producidas en la presente instancia, cualquiera que fuese la suerte que hubiese de correr el recurso, dado que ningún precepto sirve de cobertura a dicho pedimento, siendo así que la dicción paladina del artículo 398 del citado texto procesal aparejaría que no se hiciese especial pronunciamiento condenatorio, caso de que se desestimase la demanda, y sin detrimento del pronunciamiento atinente a las costas de la primera instancia, y, por otra, que no se distingue en el exordio de la alegación primera entre nulidad absoluta y relativa o anulabilidad, al afirmarse que se estimó la acción de nulidad radical de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por entenderse que no concurren los elementos esenciales del contrato, por un lado, y a renglón seguido, por otro, que entendió el Juzgador a quo que concurren las causas de nulidad que se encuadran en los artículos 1265 del CC , habiendo prestado Dª Crescencia y D. Victorio su consentimiento por error, en absoluto se incidió por la iudex a quo en la contradictio in terminis que se ha dejado enunciada y entendió correctamente viciado por error la voluntad de los actores; conclusión que se combate por la parte apelante poniendo en tela de juicio que dicho vicio concurriese en la contratación de los productos a los que se circunscriben los pedimentos deducidos por la parte demandante.

Se mantiene en la línea discursiva que preconiza la tesis esgrimida en el escrito de interposición del recurso de apelación que en la contratación de las participaciones preferentes se informaba a los demandantes que el producto eran participaciones preferentes, como consta en el documento nº 2 de la demanda o en el test de conveniencia o en el tríptico de dichas participaciones; documento este último que fue facilitado, explicado y firmado por Dª Crescencia , habiendo comentado los testigos que de todos estos documentos se facilitaba copia. Sin embargo, el alegato preindicado y los demás que conforman la divergencia con la respuesta judicial proporcionada en la primera instancia quiebran si nos atenemos a la resultancia que deriva de la yuxtaposición de los diversos elementos integradores del cuerpo probatorio. En efecto, el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación como novum iudicium, revela que las conclusiones extraídas por la iudex a quo son plenamente atinadas y, por ende, han de quedar incólumes con perecimiento de los diversos motivos de impugnación. Basta acudir a los interrogatorios prestados en el acto del juicio por el director de la oficina donde se concertaron ambos productos financieros para colegir en conjunción con la documental aportada por las partes litigantes con sus escritos alegatorios fundamentales que la información facilitada a los actores fue a toda luz insuficiente e inexacta. D. Balbino bien claramente declaró que 'lo que hice fue transmitir una información de comercial y ofrecerle un producto financiero'. No reparó ese empleado de la entidad demandada que comercializó unas obligaciones subordinadas en el perfil que presentaban los posibles adquirentes, ya que ofrecía el producto indiscriminadamente y sin tomar en consideración si se ajustaba el producto a los conocimientos financieros del cliente. Así lo dijo sin el menor recelo a preguntas que le fue formulada por la titular del órgano judicial a quo al señalar 'yo no considero si es apto o no es apto'.

Asimismo precisó que no tenía criterio para ofrecer el producto antedicho, lo que incluso reiteró como también que 'cualquier cliente que cumple el test de conveniencia y quiera efectuar la suscripción. No supo el testigo de cuyo interrogatorio glosamos esclarecer la diferencia existente entre diversos documentos, particularmente entre la orden y el folleto en orden al mercado en que cotizaba el producto, e incluso, preguntado si explicaba esa discrepancia, concretó que no entendió esa discrepancia; distonía aplicable a la susceptibilidad de revocación de las obligaciones subordinadas, siendo así que el testigo afirmó que eran revocables, que no explicaba la diferencia con el folleto y, previa exhibición del documento nº 3 de la demanda, admitió que las órdenes eran irrevocables. Por último, también manifestó que no había comunicado a los clientes la calificación definitiva.

No puede redargüirse la documentación que se adjuntó a los escritos de demanda y contestación si el énfasis puesto se volatiza si se recuerda que el director de la sucursal, D. Cirilo , ya puntualizó en el acto del juicio que 'el texto de los documentos es un texto farragoso, pero el producto es un producto sencillo', aunque matizó a continuación que 'en ningún producto que nadie vaya a confirmar en ningún mercado la información es detallada absolutamente, nadie pide eso, no tiene sentido'. Por lo demás, no dejó de incidir en una cierta contradictio in terminis al decir que por supuesto se informaba a los clientes de los riesgos de los productos', y el riesgo real del producto no era otro que decir que el hecho por el que el cliente dejara de percibir sus intereses sería porque la empresa entrase en pérdidas y ese era el riesgo, lo que en aquel momento nadie podíamos saber en esa situación de la entidad que nos ha llevado a este momento, porque ya en el año 2009 ya al Sr. Balbino alguien tenía que saber cúal era la situación real de la entidad'. Parecidas manifestaciones al Sr. Balbino realizó este testigo en orden al mercado en que cotizaron las preferentes y no notificaron a los clientes del rating definitivo.

La escasa virtualidad informativa que ha de asignarse a la documentación aportada por las partes y proporcionada por Caja Madrid ya se ha puesto de relieve por este Tribunal en la ya dilatada línea de resoluciones en que nos hemos venido ocupando de este tipo de productos elaborados por la entidad antedicha, siendo de recordar algunas de las anomalías más descollantes que revelan. Así el documento nº 9 de la contestación (folio 390), datado el 5-5-2010, tiene la misma fecha del test de conveniencia (documento nº 10) y que la orden de suscripción (documento nº 3 de la contestación), mientras el tríptico de las obligaciones subordinadas no está fechado. Lo mismo acaece con los documentos obrantes a las participaciones preferentes, pues que la orden de suscripción del producto preindicado tiene fecha de 22-5-2009 (documento 2) al igual que el test de conveniencia (documento 8 de la contestación) y la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (documento nº 7), sin que esté fechado el tríptico de las participaciones preferentes. Se ha conculcado de esta forma una obligación capital impuesta a las empresas de inversión por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10-8-2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. (DOUE de 2-9-2006, L 241/26) en cuyo apostado 48-49 de su Exposición de Motivos delimitan lo que ha de entenderse por provisión de información con suficiente antelación que las empresas de inversión han de tener presente para que el cliente cuente con el tiempo suficiente para leer la información específica proporcionada y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión, lo que poco parecido guarda con el modus operandi con que se contrataban estos productos en Caja Madrid en unidad de acto, cual evidencia la identidad de fechas de los documentos datados. Pero es que además la información a los clientes como se señala en el artículo 27 de la Directiva 2006/73/CE ha de ser exacta, suficiente y comprensible, lo que tampoco puede predicarse de la información que traslucen los referidos documentos emitidos por Caja Madrid, los que ni siquiera guardan la debida simetría en aspectos tan relevantes como pueden ser la naturaleza del mercado en que cotizan los productos, si la orden de adquisición es revocable o no, o el test de conveniencia diseñado por Caja Madrid y el propio folleto de emisión de participaciones preferentes, donde se indicaba expresamente que no era un producto de renta fija, impidiendo la venta de las participaciones preferentes como un producto de renta fija y empece a un cliente minorista obtener un juicio fundado de lo que realmente contrata, como ya señalamos en la sentencia dictada el día 22-1-2014 y, a pesar de que ya en el año 2005 el Banco de España indicó que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo así que la renta fija y las participaciones preferentes son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) con vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, son la renta fija tradicional deuda senior mientras que las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no llevan recargo redes estructuras de opsicones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua, la renta fija tradicional, no estar condicionadas a la existencia de beneficios los instrumentos de renta fija tradicional, por lo que se cobran siempre, además de generar estas siempre un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre en las participaciones preferentes.

En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia recaída en el Rollo 10/2014 en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada. Siendo esto así, es palmario que no puede argüirse con consistencia suasoria que; 1) no concurren los presupuestos esenciales a que se subordina la acción de nulidad relativa ejercitada por el meritado vicio de consentimiento. Claro que incumbe acreditar la existencia del error a que lo alega pero en el supuesto enjuiciado esa acreditación se ha logrado de forma acabada, siendo inane que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo si resulta demostrado cumplidamente. 2) sí puede hablarse en el casus datus de un verdadero asesoramiento, como se desprende inequívocamente del testimonio de D. Balbino en términos de que ofreció el producto obligaciones subsidiarias, concretamente 'lo que hice fue transmitir una información de comercial y ofrecerle un producto financiero', ofrecimiento del producto que per se implica asesoramiento como ya ha venido a ratificar la reciente sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20-1-2014 donde se afirma textualmente 'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias, y que no está divulgada exclusivamente canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la Oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas'. Precisamente en el mismo sentido se inscribe el criterio de este Tribunal en lo que concierne a que ha de reputarse asesoramiento, como hemos venido manteniendo en escritos en que la entidad recurrente era asimismo Bankia, S.A., pudiendo citarse, entre otras, la sentencia de 11-2-2014 recaída en el Rollo de Apelación 41/2014 , donde señalamos se parte de una premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre , los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento especial, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se destaca en su propia Exposición de Motivos, la protección de los inversores, no debiendo olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la CNMV se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. En general, transmitir información objetiva sin hacer ningún comentario o juzgar su valor o relevancia a los efectos de la decisión del inversor, no es una recomendación.

Pero es que aún cuando prescindiésemos de lo anterior siempre habríamos de llegar a la misma conclusión, dado que la entidad financiera en todo caso debió asegurarse de que los demandantes, en tanto que clientes minoristas, conocían bien los productos que contrataban, con lo que el deber de información del apartado 3 del artículo 79 bis LMV no se ha colmado. Innecesario resulta el comentario del test de conveniencia, realizado a uno solo de los actores, al denotar, como ya hemos resaltado en otras resoluciones, su inutilidad para conocer la preparación financiera de los clientes, máxime cuando están referidos a renta fija con omisión de la naturaleza subride de los productos a que se contrae la litis.

Consecuencia de cuanto se ha dejado expuesto es que los demás motivos de disentimiento enfrentados a la sentencia recurrida han de sucumbir, en la medida en que no se ha cumplido adecuadamente el deber de información que gravaba a la entidad financiera ni se ha ponderado erróneamente la actividad demostrativa reunida en el procedimiento de que trae causa esta instancia, no debiendo preterirse que, como hemos venido reiterando a lo largo de un elevado número de resoluciones en que ha intervenido como parte BANKIA S.A., 'al tratarse de instrumentos financieros complejos con importantes riesgos, lo que resulta inconcuso y el análisis de los trípticos aportados por Bankia S.A. evidencia, la necesidad de información se acreciente, no debiendo orillarse que uno de los objetivos de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-2004 (DOUE, L 145, de 30-4-2004) es la protección de los inversores, lo que sólo se consigue si proporciona a los clientes una información imparcial, clara y no engañosa, lo que les ayudará a comprender los productos y servicios de inversión y a tener decisivas informaciones.

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'; razonamientos que conllevan al perecimiento del recurso, sin necesidad de mayor motivación ni de adentrarnos a dar contestación a cada uno de los alegatos integradores de la discrepancia con la solución dispensada en la sentencia a los pedimentos deducidos, al ser su tratamiento claudicante meramente tributario de cuanto se ha dejado razonado.

SEGUNDO.-Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica ni jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el procurador D. Javier Alvarez Díez, en representación de BANKIA, S.A., frente a la sentencia dictada el día veintiocho de noviembre de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0091-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 91/2014, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.