Sentencia Civil Nº 92/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 927/2011 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MALAGA.

JUICIO ORDINARIO Nº 848/10.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 927/11.

SENTENCIA Nº 92/14.

Ilmas. Sras.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Dª Soledad Jurado Rodríguez

En la ciudad de Málaga, a tres de febrero de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario nº 848/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga, sobre cumplimiento contractual, seguidos a instancias de Dª Rosana representado en el recurso por el Procurador D/Dª Jesús M. Salinas López y defendida por el Letrado Don José Manuel Hidalgo Santana, contra Cardiovasculares Asociados, S.L. representada en el recurso por la Procuradora Doña Marta García Solera y defendido por el Letrado Don Jaime Ramírez Rubio pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga dictó sentencia de fecha 1 de Febrero de 2011 en el juicio ordinario nº 848/10 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que, desestimando la demanda formulada por el Procurador don Jesús Salinas López, en nombre y representación de doña Rosana , contra la entidad mercantil CARDIOVASCULARES ASOCIADOS, S.L. representada por la Procuradora doña Marta García Solera, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al expresado demandado de los pedimentos deducidos en su contra tal como aparecen formulados en aquella demanda, sin perjuicio de lo que se estima a continuación.

Que, estimando la demanda reconvencional interpuesta por la entidad mercantil CARDIOVASCULARES ASOCIADOS, S.L., contra doña Rosana , ambas con las representaciones anteriormente indicadas, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a la realización de las obras reparación necesarias para subsanar las deficiencias de la vivienda del reconviniente, sita en Málaga, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , que han quedado relacionados en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado cuarto, párrafo segundo de la presente resolución, en los términos concretados en el informe pericial emitido por don José , procediéndose al abono por parte de la demandante reconviniente del precio que resta por satisfacer (5.00,24.- Euros), una vez hayan realizadas las reparaciones correctamente.

Todo ello sin expresa condena en costas '.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Jesús Manuel Salinas López en nombre y representación de Dª Rosana , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, de la que se dio traslado a la apelante principal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 12 de Diciembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo al análisis del recurso, es obligado resolver sobre la cuestión planteada por la parte apelada en relación a la inadmisión de dicho recurso por no reunir el escrito de preparación los requisitos del artículo 457.2 LEC , cuestión que es necesario analizar pues la alegada infracción procesal en la anterior instancia pasaría a convertirse en óbice a la tramitación del recurso de apelación en caso de estimarse, ya que si bien el 457 LEC quedó sin contenido por Ley 10 de Octubre de 2011, estaba vigente a la fecha de la preparación del recurso de apelación que se resuelve, y según dicho precepto, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución cualquiera de las partes podrá presentar escrito para que se tenga por preparado recurso de apelación, debiendo recoger tres circunstancias necesariamente, citar la resolución impugnada, manifestar la voluntad de recurrir, y en tercer lugar expresar el/los pronunciamientos que impugna, siendo manifiestamente claro que cualquier recurso de apelación se articula en dos fases, una primera, a través del escrito de preparación, en que se anuncia la voluntad de recurrir y por otro lado se concretan los pronunciamientos impugnados, lo cual es esencial porque delimitará la sentencia de apelación, corresponde al tribunal 'a quo'y luego incluso al órgano 'ad quem'la verificación que puede hacerse incluso de oficio, de si dicho escrito cumple o no con los requisitos que exigen los artículos 449 y 457, ambos de la Ley 1/2000 , y una segunda etapa, a través del llamado escrito de interposición, en donde se concretan los motivos específicamente alegados de impugnación de la resolución, sin que puedan cambiarse los pronunciamientos impugnados de la preparación a la interposición, razón por la cual si se prescinde en la primera fase del cumplimiento de los imprescindibles e imperativos requisitos señalados por la ley han de reconducir a que se tome la decisión de inadmisión del recurso, lo cual habrá de analizarse caso por caso pues (como indica la Audiencia Provincial de Huelva en sentencia de 14 de mayo de 2002 ) si el fallo de la sentencia es simple basta con indicar la voluntad de recurrir para que se entiendan cumplidos esos requisitos pero si el fallo es complejo, es preciso indicar los puntos concretos que se van a comprender en el recurso. En el presente caso, en dicho escrito de preparación se expresa por la apelante que es objeto de recurso la sentencia, con lo cual se ven cumplidos los requisitos del analizado precepto pues si bien dicha resolución contiene dos pronunciamientos, están tan íntimamente ligados que no es necesario discriminar entre ellos cual sea el objeto del recurso al ser indudable que con el recurso de la sentencia se están recurriendo ambos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (en sentencia 17/1995 , que cita la 64/1992 ) la que indica que los tribunales deben evitar cualquier exceso formalista que convierta los cauces procesales en obstáculos que, en sí mismos, impidan prestar una tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.-El artículo 1544 del Código Civil engloba dentro de un mismo concepto dos tipos contractuales distintos, cuales son el arrendamiento de obra y el de servicios, en los que si bien una y otra modalidad entrañan una prestación de hacer y una correlativa contraprestación de pagar un precio cierto, su régimen jurídico es totalmente diferente, siendo característica esencial del denominado arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989 , que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultadoproducido por la misma o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes - 'opus consumatum et perfectum'-, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme a la buena fe y al uso, lo cual viene a dar lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido - 'exceptio non adimpleti contractus'- y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo - 'exceptio non rite adimpleti contractus'-, acciones ambas no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia queda implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionadas por la doctrina jurisprudencial - T.S. 1ª SS. de 17 de enero de 1975 , 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 -, manifestando, en este sentido, que el éxito de la segunda de las indicadas, cuando como en el caso se trate de contratos de ejecución de obras, queda condicionada a que el defecto de la obra realizada sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, de forma que en caso de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente por el contratista, el comitente puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba.

TERCERO.-Pues bien, siendo esta última solución la adoptada por la sentencia de instancia, la actora fundamenta su recurso contra la misma en que no ha aplicado la doctrina de los actos propios cuando el conjunto de pruebas practicadas acreditan que las obras se realizaron en la forma que indicó la comitente a pesar de advertírsele por la contratista que técnicamente no era la adecuada. Esta argumentación ha de ser rechazadas por cuanto en absoluto desvirtúan el completo acierto resolutorio de la juzgadora de primera instancia, porque lo cierto es que el contrato de obra, tal como se ha indicado, es de resultado, y el que es objeto de litis fue ejecutado defectuosamente de tal forma que las instalaciones no servían para el fin pactado, y esta conclusión no queda desvirtuada por la aseveración del recurrente de que se limitó a actuar y ejecutar los trabajos en la forma indicada por el dueño de la obra, por cuanto que se trata de un profesional que al percibir unos honorarios debe actuar conforme al buen fin de lo que se pretendía, y en caso de considerar que el sistema que iba a utilizar no era el idóneo y adecuado, debió de advertirlo con antelación suficiente al comitente para que hubiera actuado en consecuencia, incluso si éste, como manifiesta, conocía de antemano la inadecuación del sistema elegido para lo que constituía el fin de la obra, debió o realizar esta advertencia de forma fehaciente o incluso desistir de realizar los trabajos que se le reclamaban por la otra parte contratante, por lo que esta Sala coincide con la conclusión a la que llega la sentencia recurrida en el sentido de que el resultado defectuoso ofrecido fue producto de un actuar no acorde con las normas constructivas.

CUARTO.-La sentencia de instancia no impone las costas a ninguna de las partes al considerar que también la reconviniente resulta condenada a abonar el precio reclamado en la demanda una vez que se proceda por la actora a la reparación de los defectos constructivos considerados acreditado. Este pronunciamiento es impugnado por la reconviniente a fin de que se impongan las costas a la actora en aplicación del principio del vencimiento contenido en el artículo 394.1 LEC . Entrando a resolver sobre esta cuestión, si bien el fallo de la sentencia declara desestimada la demanda y estimada la reconvención, lo cierto es que, instando ambas partes el cumplimiento del contrato por la otra (la actora el pago del precio y la reconviniente la reparación de los defectos constructivos), ambas pretensiones han sido estimadas íntegramente, condicionando el pago al que queda obligada la demandada a la ejecución de la reparación de los defectos por la actora, de ahí que este motivo recurrente resulte improsperable pues la demanda principal también ha sido estimada y quizás lo procedente hubiera sido declarar estimadas ambas demandas imponiendo las costas a ambas partes, pronunciamiento que no pueda acordar esta Sala por impedirlo la reformatio in peius.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el referido artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Manuel Salinas López en nombre y representación de Dª Rosana y la impugnación formulada por la Procuradora Dª Marta García Solera en nombre y representación de Cardiovasculares Asociados S.L. contra la sentencia dictada el uno de Febrero de 2011 en el Juicio Ordinario nº 848/10 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a las partes recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fé.