Sentencia Civil Nº 92/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 51/2014 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-12/003314

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2012/0003314

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 51/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 285/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. N NUM000 DIRECCION000

Procurador/a/ Prokuradorea:MONICA DURANGO GARCIA

Abogado/a / Abokatua: CESAR LOPEZ LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Noelia

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTI

Abogado/a/ Abokatua: CARLOS HIERRO BARAÑANO

S E N T E N C I A Nº 92/2014

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), 28 marzo 2014

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 285/2012, procedentes de la UPAD DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE GETXOy seguidos entre partes como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE GETXO , representada por la Procuradora Sra. Durango Garcia y dirigida por el Letrado Sr. López López y como apelado Dª Noelia representada por la Procuradora Sra. Rodriguez Inchausti y dirigido por el Letrado Sr. Hierro Barañano.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 10 de diciembre de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Rodríguez Inchausti, en nombre y representación de Doña Noelia , DEBO DECLARAR Y DECLARO respecto de la demandada, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Getxo (Bizkaia), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Monika Durango García, LA OBLIGACIÓN de la comunidad de propietarios a ejecutar a la mayor urgencia los trabajos de ejecución para sustitución y renovación integra del tejado-cubierta del edificio de su propiedad y LA OBLIGACIÓN de resarcimiento de daños y perjuicios irrogados cifrados en DIECISEISMIL TRESCIENTOS NOVENTA CON VEINTE CENTIMOS DE EURO (16.390,20 EUROS).

Notifiquese a las partes personadas'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Getxo se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 51/2014de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 13 de marzo de 2014 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 25 de marzo de 2014.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte demandada se sostiene en el recurso de apelacion la disconformidad a derecho de la sentencia dictada en primera instancia y alegando como motivos del recurso de apelación; error en la interpretación de la jurisprudencia del caso; la terraza de autos es un elemento privativo, de ello que la sustitución de la tela asfaltica de la misma, según jurisprudencia, debe ser atendida por su propietaria (la parte actora), no teniendo aplicación al caso las resoluciones que la juzgadora trae en fundamento de la conclusión estimatoria de la sentencia; al entender de esta parte y aceptando que, en su caso, lo esencial en este supuesto se refiere a las obras a realizar en el elemento privativo no puede en este supuesto admitirse que el cambio de la tela asfaltica constituya una reparación extraordinaria o que se repare elemento estructural del edificio. En este caso la declaración de obra nueva obliga a la actora a reparar, cláusula no atacada y, por ende, aceptada por todos los propietarios.

En su caso, el deterioro de la tela asfaltica, lo es por el mero transcurso del tiempo; ausencia de mantenimiento y labores de conservación del elemento privativo; por lo que atendiendo a la doctrina jurisprudencial de las Audiencias que el apelante transcribe, es evidente la obligación del propietario de realizar las obras de reparación de la terraza en tanto que la tela asfaltica que está en mal estado se coloca por encima del forjado, no afectando a elemento estructural; en justificación a esta conclusión analiza los informes periciales aportados al proceso y de los que, a su entender, se deriva que la retirada de baldosas, cambiar la tela y reparar las baldosas en nada suponen las labores de reparación estructural.

En cuanto al origen de los daños en el interior de la vivienda; se admite que resulta necesario acometer (y así dice que se ha iniciado) obras de reparación de la fachada, pero que tales defectos en nada tienen que ver con el estado de la terraza; por lo que se produce una rotura del nexo causal entre el estado de la terraza y los daños; analiza, detallando los informes periciales (los cuales esboza en sus conclusiones) y sostiene que no se han valorado adecuadamente, en tanto que no se ha tenido en consideración las alegaciones y explicaciones que en el acto del juicio oral pronunciaron los peritos a excepción del emitido por el Sr. Maximo . Al entender de esta parte apelante, no pueden darse valor a los informes del Sr. Severino debido a lo irregular de su actuación en datos de comprobación, como de su nombramiento, ni tampoco del Sr. Juan Antonio ; ambos peritos no han realizado comprobaciones de las humedades que aparecían en el interior de la vivienda en su grado de intensidad; es más en el acto de la vista viene a reconocer que los puntos de humedad que aprecian si vienen a corresponder con los señalados por el Sr. Baltasar , quien no los considera de tal grado como pare ser tenidos como infiltración y que, en su caso, no proviene de la terraza, sino de la fachada y que la Comunidad admite su responsabilidad iniciando la reparación; resultando, a su entender, como informe más técnico mejor elaborado y mas lógico que el emitido por Don. Baltasar , interesando que se valore adecuadamente por la Audiencia; concluyendo con que las manchas de humedad puntuales en la vivienda de la actora; no traen su origen en la terraza y son de escasa entidad. Conclusión que, como se ha dicho, para el apelante trae rotura de la relación causa-efecto con los daños interesados por la actora, en tanto en cuanto si las reparaciones ejecutadas en el interior de su vivienda traen origen no de la terraza sino de la fachada, la circunstancia de que la tela asfaltica esté en el último período de su vida útil, en nada influye a las humedades apreciadas en su vivienda; y, por tanto, debiendo asumir la demandante la reparación y sustitución por ser la terraza de titularidad privativa alegando, a mas, que de provenir las filtraciones de la terraza no traen justificación que tras el período transcurrido desde las obras de acondicionamiento y aún siendo un período lluvioso la vivienda (una vez que se ha reparado) no presente agravamiento ni daño; resultando ilógica la conducta de la parte actora que manteniendo que las humedades se provocan de la terraza repare su vivienda sin acometer la reparación del elemento origen de la causa de los daños que invoca.

Se mantiene un uso indebido de la terraza en la que se coloca una pisicina, lo que provoca una conducta negligente por su propietario; no existió conductas de conservación o mantenimiento, conductas que, en su caso, inciden en el estado actual de la terraza y que excluyen de responsabilidad a la Comunidad de Propietarios demandada.

Se provoca con la estimación de la demanda una situación desigual en correlación con el resto de los propietarios de la planta 4; queda constatado en autos que el resto de los titulares de la planta 4 han realizado las labores de reparación de las terrazas inherentes a sus viviendas teniendo, precisamente, el carácter privativo y asunción de responsabilidad que la descripción de obra nueva les atribuía. No puede ser ajustado a derecho obligar a la Comunidad a ejecutar las labores de mantenimiento y/o conservación de elementos privativos; o concurren supuestos de defectos graves u obras extraordianrias de las que se derivaría alguna responsabilidad de la Comunidad o son meras obras de conservación a acometer por el titular del elemento privativo.

Subsidiriamente se debe excluir a esa parte demandada del coste de la reparación de las baldosas y de partidas carentes de justificación de facturas no ratificadas; aminorando, en su caso, la condena, el perito Don. Maximo no acude al juicio, no ratifica su informe estando faltas de justificación las facturas de reparación en el interior de la vivienda.

De la exposición resumida del planteamiento expositivo del apelante sostiene esta parte la revocación de la sentencia interesando la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.-El caso planteado a la resolución de la litis se resuelve, necesariamente, a traves del estudio, análisis y ponderación de las pruebas periciales acompañadas por las partes al proceso. Debemos puntualizar que para esta Sala es un hecho no discutido, aún cuando la parte apelante lo plantee como cuestión controvertida, que la terraza sobre la que se asienta la vivienda NUM001 del edificio sito en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de Getxo, según reza la inscripción registral de la declaración de obra nueva, atribuye la terraza como anejo inseparable de la vivienda sobre la que gravita; señalando que será de cuenta y a cargo de los propietarios de las viviendas que tienen aneja una terraza todos los gastos que se ocasionen con motivo de la conservación y reparación de las mismas, incluso evitar las goteras de agua hacia los locales y pisos inferiores de dichas terrazas; esta redacción no deja lugar a controversia sobre la consideración de la terraza como elemento privativo; lo discutible se constriñe a resolver si los daños que la actora ha sufrido, en su caso, provienen de la cubierta y si las obras que se deben ejecutar sobre la cubierta (aunque sea la terraza) en cuanto elemento extructural del edificio, deben ser asumidos por la Comunidad de Propietarios demandada; límite procesal a resolver que evidencia la importancia de la prueba pericial; en la sentencia recurrida se concluye que tras el análisis de las periciales es manifiesto que las humedades de la vivienda se provocan por filtración del agua en el parámetro de la cubierta al no haber ejecutado sobre ellas, durante toda la vida del inmueble, ninguna labor de acondicionamiento por parte de la Comunidad; y una vez establecido relación causa-efecto establece la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios al considerar que de las obras a ejecutar, se debe acometer una reforma integral de la cubierta que se halla debajo de la terraza em el elemento estructural propio del inmueble.

Así las cosas se hace preciso recordar unas consideraciones jurisprudenciales que el Tribunal tendrá presente a la hora de revisar la prueba practicada en el acto del juicio oral; por un lado y en punto a la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como"novum iudicium"sino como una"revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al"BOE"num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al"BOE"num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al"BOE"num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al"BOE"num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE"num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al"BOE"num. 146, de 19 de junio); (Supl. al"BOE"num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 01C132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 03C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

Y en segundo lugar, respecto de la valoración de la prueba pericial ésta solo puede ser combatida en cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

TERCERO.-Revisado que ha sido la prueba pericial; la conclusión que llega este Tribunal es a ratificar la sentencia; ciertamente de los cuatro peritos ( Sr. Severino , perito judicial) tres, llegan a la conclusión de que los daños que ha sufrido la vivienda de la actora proviene por filtraciones de agua de la cubierta; así el perito judicial último que visita la vivienda y en proceso judicial iniciado nos indica que, observa a fecha 16 de enero de 2013 (porteriormente al informe emitido por Don. Baltasar ), encharcamiento, fisuras y grietas en el perimetro de antepecho, deterioro de zonas comunes de acceso a terraza, levantamiento del acabado de las baldosas; así como abombamiento de la pintura en el interior de la vivienda y estructura afectada por la humedad (por tanto sí hay nuevas humedades tras la reparación que realiza la propia actora en su vivienda, contradiciendo la afirmación del apelante de que resulta ilógica que tras la actuación del interior de la vivienda no aparecieran daños como dice el perito de suyo aportado. Y que no se actuara en la terraza, considerando que demostraba que los daños no traian causa de la cubierta de la terraza sino de la fachada); nos detalla este perito como abservó una filtración de agua perimetral y continua; como las vigas colgadas han perdido gran parte del hormigón y la armadura oxidada, se encuentra al descubierto; y que el balcón de la vivienda colindante también se encuentra afectada por la humedad; en la segunda visita girada en el mes de febrero observa nuevas zonas afectadas de humedad ratificándose en la causa origen de las mismas filtraciones de la cubierta; y que no le ofrece duda de que la cubierta no ha sido mantenida debidamente al no haber sustituído las laminas que integra, la cual con el paso del tiempo se deteriora; nos dice que la reforma de la cubierta debe ser integral y urgente; en conclusión, para este Tribunal la juzgadora llega a conclusión ajustada a derecho cuando declara que las filtraciones y daños que sufre la vivienda de la actora provienen del estado de la cubierta del edificio que compone la Comunidad de Propietarios demandada.

En cuanto a las alusiones que la dirección letrada respecto del perito judicial efectua al inicio de su interrogatorio, considera la Sala que en nada inciden en lo referente a su imparcialidad y objetividad en la realización del ditamen, sin perjuicio de que en su caso, además, ha sido sometido al interrogatorio de la parte que invoca las infracciones contestandole a cuyas puntualizaciones y salvedades insistió esta parte demandada.

Y en todo caso cabe recordar que como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 '... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/77463 ha sido la llamada 'privatización' de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del 'labyrinthus peritiae' aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL1881/1 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba.

Por todo lo expuesto, a esta Sala las conclusiones que el perito forense arquitecto judicial llega le ofrece una convición jurídico, amén de estar apoyada en igual consideración por los informes igualmente aportados por la parte actora.

CUARTO.-Una vez que se ha ratificado la causa origen de los daños, se ha de analizar si se ratifica, igualmente, la responsabilidad de reparación de la cubierta de forma integral a cargo de la Comunidad de Propietarios demandada; al respecto decirque la Ley 49/1960, de 21 de julio, se ha limitado a introducir el art. 10.1 de la LPH 'será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reuna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad', mientras que el anterior art. 9-5 y hoy art. 9.1.e) regula la contribución de cada propiedad a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidad que no sean susceptibles de individualización, siendo que la doctrina jurisprudencial ha sido constante en que los gastos de mantenimiento y conservación de los elementos comunes corresponden a la Comunidad de Propietarios, y la de los elementos privativos, a los distintos copropietarios. Cuestión distinta es la interpretación que efectúa la parte recurrente del art. 10 de la LPH , partidaria de que si el elemento a reparar cumple funcion estructual de elemento de cubrición actuando en beneficio común, al defender el agua de los pisos inferiores, es la Comunidad la que debe realizar las obras necesarias para conservar el edificio en las debidas condiciones de estanqueidad y la que debe reparar la terraza-cubierta.

La sentencia de 3 de febrero 2011 de la AP de Asturias nos dice sobre este punto, que ha de tenerse en cuenta que, tratándose de terrazas, podemos encontrarnos ante terrazas a nivel que sean elementos comunes, otras que siendo elementos comunes su uso y disfrute esté atribuido exclusivamente a alguno o algunos de los propietarios, y otras que se hallan configuradas como elementos privativos. En el caso que nos ocupa, estamos ante una terraza que tiene la consideración de elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentra o desde el cual se accede a la misma, en virtud de lo dispuesto en el título constitutivo de la propiedad horizontal, pero que, al mismo tiempo, constituye cubierta del edificio. Lo que lleva a predicar la naturaleza mixta de dicha terraza, que se constituye como de titularidad privativa del propietario de la vivienda en la que se encuentra integrada, y que, de otra parte, detenta el carácter de elemento común, por su condición de cubierta del edificio.

En este sentido, de esta misma Sala, resoluciones de 7 de noviembre de 2001 , 13 de diciembre de 2004 , y 18 de mayo de 2006 , en las que se señala que 'si bien en la relación que contiene el artículo 396 del Código Civil (LA LEY 1/1889), tras la redacción dada por la Ley 8/1999 , se mencionan las terrazas como elementos comunes del inmueble, ya doctrina y jurisprudencia venían considerando su inclusión con tal carácter, dentro de la categoría de 'cubierta', definida como aquel elemento común que limita el edificio por la parte superior, que cumple una función divisoria o de separación que sirve para la parcelación cúbica en pisos o locales, cubriendo o tapando el piso superior, de manera tal que si la misma está construida con tejas, no pisable, se la llama tejado y si es pisable se denomina terrado, terraza o azotea y, en este sentido, las terrazas de los pisos superiores son cubiertas del piso inmediato inferior, y de esta forma, sin ánimo exhaustivo, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1970 , 22 de diciembre de 1978 , 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 17 de junio de 1988 , 18 de julio de 1989 , 10 de febrero de 1992 , 17 de febrero de 1993 , 3 de febrero de 1994 , 29 de julio de 1995 entre otras muchas (...)'.

Lo que nos lleva a concluir que la terraza de litis tiene, de una parte, la preponderante naturaleza de elemento privativo, integrado en la vivienda propiedad del demandado; si bien, participa también de la consideración de elemento común del inmueble, en cuanto constituye la cubierta del edificio.

La Audiencia Provincial de Madrid Sección 18.ª, dictó sentencia el 18 de enero de 2007 en el rollo de apelación n.º 698/2006 el demandante es propietario del piso NUM001 letra NUM002 de la escalera NUM003 del edificio sito en la CALLE000 n.º NUM000 de Torrejón de Ardoz correspondiéndole como anejo una terraza que es a la vez cubierta del edificio, presentando la misma determinados defectos que son causa de humedades que el actor padece en su vivienda por lo que ha debido arreglar la terraza consistiendo la misma en la reparación de la lámina impermeabilizante o tela asfáltica colocada debajo del pavimento de la terraza, por lo que procede la reclamación contra la comunidad de propietarios. La demandada comparecida en autos opone a la reclamación de la actora que la dicha terraza no es elemento común de la finca sino privativo del demandante según se desprende del título constitutivo de la comunidad.'

Dcie esta Audiencia que' Un edificio dividido en régimen de propiedad horizontal, tiene partes privativas de cada propietario, constituidas por espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidas a cada uno con carácter exclusivo, de partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas, cuya propiedad, se adscribe, como anejo inseparable, a las de aquéllas - art. 396 CC (LA LEY 1/1889) y art. 3 L 21 de julio de 1960 . Dentro de los elementos, se suele diferenciar por la doctrina y jurisprudencia, los que son por naturaleza y los que son por destino o adscripción voluntaria al servicio de todos o algunos de los elementos privativos. Los primeros van inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptible de aprovechamiento independiente, siendo indivisible por Ley física. Como ejemplo los relacionados en el art. 396 CC (LA LEY 1/1889); vuelo, suelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres. Los segundos, elementos por destino, son aquéllos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física. Los elementos comunes por naturaleza, como tal, no pueden perder esta condición ni siquiera por acuerdo alguno de la comunidad, pues tiene dicha condición en virtud de derecho necesario; mientras que los comunes por destino, sí pueden perder el carácter si se acuerda válidamente. Pues bien en la relación que contiene el art.º 396 del Código Civil (LA LEY 1/1889), tras la redacción dada por la Ley 8/1999 , posterior a la escritura de obra nueva de la finca de referencia, se mencionan las terrazas como elementos comunes del inmueble, ya doctrina y jurisprudencia venían considerando su inclusión con tal carácter, dentro de la categoría de 'cubierta', definida como aquel elemento común que limita el edificio por la parte superior, que cumple una función divisoria o de separación que sirve para la parcelación cúbica en pisos o locales, cubriendo o tapando el piso superior, de manera tal que si la misma está construida con tejas, no pisable, se la llama tejado y si es pisable se denomina terrado, terraza o azotea y, en este sentido, las terrazas de los pisos superiores son cubiertas del piso inmediato inferior, y de esta forma, sin ánimo exhaustivo, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1970 , 22 de diciembre de 1978 , 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 17 de junio de 1988 , 18 de julio de 1989 , 10 de febrero de 1992 , 17 de febrero de 1993 , 3 de febrero de 1994 , 29 de julio de 1995 entre otras muchas.

De ello se sigue que la terraza litigiosa en cuanto es además cubierta del edificio es un elemento común y además por naturaleza pues no cabe que la obra gruesa constituida por el cerramiento del edificio sea un elemento privativo y quedar al albur del propietario en cuestión proceder a la reparación del mismo, por lo que podría ocurrir que existiendo defectos en dicho elemento común el propietario a quien se Ie atribuye privativamente no lo repare con perjuicios para otros propietarios, por lo que afectando las obras no al pavimento de la terraza que podría sostenerse su carácter privativo sino a la lámina impermeabilizante o tela asfáltica debe sostenerse que se trata de reparación de un elemento común por naturaleza.

El TS en fecha 8 de abril 2011, en relación a la cuestión que estamos analizando, nos dice ' TERCERO.- Propiedad horizontal. Elementos comunes por naturaleza y por destino.

Ciertamente, como señala el recurrente, la enumeración que de los elementos comunes contiene el artículo 396 CC (LA LEY 1/1889), es meramente enunciativa y dentro de los elementos que allí se citan, algunos tienen la consideración de comunes por naturaleza y otros por destino. En todo caso los denominados elementos comunes por naturaleza serían imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales y no podrían quedar desafectados, mientras que en los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación.

De las sentencias que se citan por el recurrente, cabe concluir que, sin duda, las terrazas delos edificios constituidos en el régimen de propiedad horizontal son elementos comunes por destino, lo que permite atribuir el uso privativo de las mismas a uno de los propietarios sin embargo ninguna de las resoluciones que aporta refieren la posibilidad de atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas de los edificios configurados en régimen de propiedad horizontal donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor.

La recurrente defiende en todo caso, que la terraza del actor, incluyendo la cubierta del edificio es un elemento de naturaleza privativa, tal y como prevén los estatutos de la comunidad. Lo cierto es que los estatutos se limitan a señalar el carácter privativo de la terraza del actor, pese a ser cubierta del edificio, pero no se dota de tal naturaleza privativa a la cubierta, que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. En definitiva, esta Sala no comparte el criterio de la Audiencia Provincial cuando afirma que la terraza litigiosa es, en todo caso, un elemento común por naturaleza ya que, como se ha indicado las terrazas de los edificios pueden ser objeto de desafección, por lo que en este punto el recurso de casación podría ser estimado. Sin embargo, el recurrente defiende en realidad el carácter privativo no sólo de la terraza sino también de la cubierta del edificio, en la que se han realizado las obras por el actor. La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa, como se expone en los estatutos de la comunidad de propietarios del supuesto que se examina.

La conclusión que se alcanza es la misma que la que ofrece la Audiencia Provincial: el pago de las obras realizadas que la parte actora exige a la demandada son obligación de la comunidad de propietarios, por cuanto no afectaron a la terraza en sí misma considerada, ni constituyeron obras de conservación o mantenimiento de la misma, o tuvieron su origen en una actuación dolosa o negligente del titular de la terraza, que hubieran podido afectar a la cubierta, sino a un elemento estructural como es la cámara de aire que existe en la cubierta del edificio, y más en concreto al necesario aislamiento que esta precisa para proteger al edificio de las inclemencias atmosféricas, como consecuencia del mal estado de las láminas de impermeabilización.

QUINTO.-De la resolución dictada por el Alto Tribunal, y de las que las Audiencias antes referida se hacen eco, esta Sala ratifica, igualmente, en este punto la sentencia recurrida. Analizando las obras a realizar no podemos compartir que unicamente suponga el levantamiento de la solera, cambio de capa o tela asfaltica y nuevo embaldosado; sino que como recoge el fallo de la resolución recurrida es necesario y obligado condenando a ello al demandando a realizar una rehabilitación integra de la cubierta terraza; así se dice en el informe Don. Severino (que como hemos dicho para esta Sala es relevante) que será necesario picar, descombrar hasta forjado de hormigón, ejecutar nuevas pendientes con hormigón aligerado, colocar láminas de geotextil, base impermeabilizantes, capa de aislamiento, terminación láminas de protección, capa compresora de mortero, nuevo acabado cerámico de junta, etc., en resumen, ejecutar unos trabajos necesarios para solera, acondicionar aquella superficie que aisla al edificio protegiendolo de las inclemencias atmosféricas; obras que, como ha declarado el Tribunal Supremo, conllevan una reparación de la estructura del edificio y, por ende, considerar que este elemento por su destino solo puede tener naturaleza de elemento común; y, por ello, la reparación del mismo será a cargo de la Comunidad de Propietarios.

De todo lo expuesto se confirma integramente la Sentencia.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación se imponen las costas al recurrente.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE GETXO, contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2013 , dictada por la UPAD de Primera Instancia nº 6 de Getxo, en Procedimiento Ordinario nº 285/2012, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursosserá necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 005114. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicialdebidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme, devuelvánse las actuaciones a la UPAD de procedencia, junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.