Sentencia Civil Nº 92/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 98/2015 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00092/2015

S E N T E N C I A núm. 92/15

Rollo 98/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS

D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA

D. JAVIER ANTON GUIJARR

En Oviedo a trece de Abril de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de FILIACION 607 /2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 98 /2015, en los que aparece como parte apelante Dª Rosario , en nombre propio y en representación de su hijo menor Ricardo representada por la Procuradora de los tribunales Dª. NOELIA ALONSO CORAO, asistida por el Letrado D. RAFAEL SANTOS FANO, como parte apelada D. Carlos Jesús , representado por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR, asistida por el Letrado D. EMILIO MENENDEZ ALONSO y como Apelado el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 2 de Febrero de 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda formulada por la representación de Carlos Jesús frente a Rosario y el menor Ricardo , debo declarar la nulidad del reconocimiento realizado por el actor respecto el menor Ricardo , con todos los efectos inherentes, declarando la procedencia del cambio de apellidos del menor en el sentido de que no figure el apellido paterno Carlos Jesús en su nombre. Procédase a la rectificación en el registro civil del Consulado General de España en La Habana, Cuba, en el sentido de que se suprima la referencia a que el padre del menor es Carlos Jesús y en su lugar se haga constar que el primer apellido del menor D. Ricardo , primer apellido de su madre. Todo ello con imposición de costas procesales a la demandada.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de Abril de 2015, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que estima en su totalidad la acción de impugnación de la filiación al acoger la acción del artículo 141 del Código Civil , es decir como consecuencia del error del actor (D. Carlos Jesús ) en el reconocimiento de la paternidad de Ricardo , es impugnada por la demandada (Dª Rosario ) con apoyo en los siguientes motivos: a) Nulidad de actuaciones como consecuencia de haberse rechazado el nombramiento de un defensor judicial para el hijo de la demandada y cuya paternidad niega el actor, al existir intereses contrapuestos entre el menor y sus progenitores; b) Nulidad de la prueba biológica aportada junto con la demanda al haber sido obtenida violentando el derecho fundamental a la intimidad del menor; c) Error en la valoración de la prueba; y d) Caducidad de la acción al haber equivocado la valoración del artículo 141 del Código Civil en el supuesto concreto.

Debe señalarse ya en este primer fundamento que la desestimación de la acción del artículo 140 del Código Civil por caducidad es un pronunciamiento que llega a esta alzada firme por consentido porque, pese a que al final del escrito de oposición al recurso se dice: 'por si la Sala entendiera que ha lugar a realizar alguna mención al respecto, esta parte manifiesta que no existe caducidad en la acción recogida en el art. 140 CC ', en ningún momento plantea la parte, como le autoriza el artículo 461. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), impugnación de la sentencia sino tan solo oposición al recurso de la contra-parte. En consecuencia, a esta Sección no le está permitido discutir tal desestimación por ser precisa la instancia de parte al no formar parte del orden público.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se refiere a la nulidad de todas las actuaciones practicadas desde el momento en que se rechazó la petición formulada en escrito fechado el 12 de septiembre de 2.014, mediante el que interponía un recurso de reposición frente a providencia de 4 de julio del mismo, rechazado por auto de 7 de octubre del mismo año (folios 162 y 163, que rechazaba la designación de un defensor judicial para el hijo de Dª Rosario ).

Primera circunstancia a destacar es que, si bien antes de contestar a la demanda presenta el recurso de reposición alegando la necesidad del nombramiento de defensor, no deja de sorprender que sin haberse resuelto dicho recurso, en la contestación no se haga referencia alguna a tal circunstancia e incluso en los fundamentos se conforma con la legitimación pasiva en la forma en que se constituyó (folios 106 a 122, en particular en el 112, página 7 de dicha contestación). Ahora bien, el dato esencial es que ni en primera instancia ni en el recurso se señala cuáles sean los intereses contrapuestos que se pretenden proteger con el nombramiento de un defensor judicial. La madre está representando a su hijo menor y es claro que los intereses en este procedimiento son plenamente coincidentes. Además, debe tenerse en cuenta que desde el primer momento, y como es natural, hizo acto de presencia el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y de los intereses del menor presente también en este procedimiento al haber sido demandado. La sentencia que reseña el recurso, siendo cierta, no permite olvidar que la acción que resolvía tenía dos circunstancias diametralmente opuestas a las presentes, puesto que se trataba de una acción matrimonial (en el caso que se enjuicia estamos en presencia de una filiación extra-matrimonial), además del hecho de que en aquella ocasión el menor no había sido demandado, cosa que en este caso está presente. Pero es que además, el recurso olvida que del mismo ponente existe otra resolución diez años posterior (su fecha es 25 de marzo de 2.003) en la que se declara lo innecesario del nombramiento de defensor judicial para un menor en un procedimiento igual al presente, es decir de impugnación de paternidad, considerando la perfecta defensa de los intereses del menor mediante su representación por la madre y con la presencia del Ministerio Fiscal en el litigio. En definitiva, la necesidad del nombramiento de un defensor judicial dependerá de las concretas circunstancias presentes sin que en el caso que se enjuicia existan intereses divergentes entre la madre y el menor.

Se desestima de este modo el primer motivo relativo a la nulidad de actuaciones.

TERCERO.-El segundo motivo se refiere a que la prueba conseguida y utilizada en esta acción y que consistía en una prueba biológica (en referencia al documento número 6 de los acompañados con dicho escrito) se obtuvo ilícitamente, por considerar vulnerados los artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A la hora de examinar este segundo motivo del recurso es preciso señalar que en la contestación a la demanda lo único que se expresa es lo siguiente (en la página 8 de dicho escrito, folio 113 de los autos): 'La prueba documental acompañada a la demanda, y en particular el documento nº 6 que expresamente hemos impugnado por carecer de autenticidad y haberse obtenido violentando derechos fundamentales , no puede ser admitido como medio de prueba en esta litis, ni puede fundar, en modo alguno, la pretensión impugnativa de la filiación del demandante por mor de lo dispuesto en los Arts. 11. 1º LOPJ y 283. 3 º y 287 LEC , que dejamos ahora expresamente invocados'. Esta posición determinó que en la sentencia apelada se diera respuesta en el fundamento noveno rechazando la ilicitud tan escuetamente expuesta al no citar siquiera el concreto derecho fundamental que se considera vulnerado, aspecto éste que se debe considerar esencial. Es en el recurso cuando se incorpora la siguiente frase relativa a la prueba en cuestión: 'se obtuvo de forma ilícita y en clara y patente vulneración de derechos fundamentales del menor y más concretamente del derecho fundamental a la intimidad, en su vertiente de protección de los datos personales ( art. 18 CE )' (página 12 del recurso, folio 275 de los autos). Ha de señalarse que esta concreción se plantea en un momento procesal inadecuado presentándose como hecho nuevo, no obstante lo cual, dada la dimensión de la cuestión que plantea parece necesaria su resolución dada la dimensión del problema que plantea acerca de la posible vulneración de un derecho fundamental.

La protección de la intimidad supone la defensa de aquel ámbito de la vida personal y familiar frente a cualesquiera invasiones que puedan realizarse por terceros, excluyendo este conocimiento a intromisiones ajenas contra la propia voluntad (puede citarse, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 144/1.999, de 22 de julio ). Puesto que se delimita este derecho que se entiende vulnerado señalando exclusivamente 'en su vertiente de protección de los datos personales', debe también hacerse referencia a este campo de la intimidad señalando, con apoyo en la Ley Orgánica 15/1.999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, vigente desde el 14 de enero de 2.000, que lo que se pretende garantizar es el poder de control que la persona pueda tener sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, tratando de impedir el tráfico de los mismos que puedan atentar contra la dignidad del afectado. En definitiva, con cita de otras sentencias del Tribunal Constitucional (134/1.999, de 15 de julio , 98/2.000, de 10 de abril y 115/2.000, de 19 de mayo ), se trata de resguardar la vida privada de una publicidad no querida. Si se tiene en cuenta que en el artículo 2. 1 de dicha Ley se dice que 'La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado', se está haciendo referencia a que lo perseguido por la misma es impedir que tales datos sean utilizados, cualquiera sea éste, de manera indebida. Los datos obtenidos tenían una única finalidad que consistía en hacer una prueba biológica sin que la utilización de los resultados hayan sido empleados al margen del presente procedimiento de impugnación de paternidad. En esta dirección, debe también en este punto resaltarse una contradicción en que incurre la postura de la parte demandada; el primer escrito que presenta está fechado el 11 de septiembre de 2.014 (folios 89 a 91), y en él recurre en reposición la providencia de 4 de julio anterior que había acordado como prueba anticipada la 'pericial heredobiológica o de ADN, de investigación de la paternidad' (folio 28) y, sin embargo, se conformaba con el decreto de la misma fecha (folios 25 a 27) que admitía a trámite la demanda, diciendo en su cuatro fundamento lo siguiente: 'Cumple la demanda con el requisito de admisibilidad que el artículo 767. 1 de la LEC exige en las demandas sobre filiación, consistente en la aportación de un principio de prueba de los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda...'. Ello supone que se acepta el indicio que se aporta con el escrito que da origen al procedimiento y que no es otro que la prueba biológica en estos momentos discutida.

Por último, cuando desarrolla este motivo de impugnación destaca estos datos en apoyo de su argumento: 'el informe pericial aportado por el actor, además de nulo por vulnerar derechos fundamentales, carece de virtualidad alguna por su absoluta falta de fiabilidad, como lo demuestra(n) las versiones contradictorias ofrecidas por el Sr. Carlos Jesús acerca de cómo obtuvo la muestra de saliva de su hijo' (página 15 del recurso, folio 278 de los autos). Está claro que ninguna trascendencia tiene el hecho de que la saliva del menor se hubiera obtenido de unos palitos de piruleta, de chupa-chups o de un polo, estando acreditado que se trataron de tres objetos dejados en la guantera del coche del actor dos de ellos y el tercero en el plazo tras una comida en un restaurante. No utiliza en momento alguno el recurso la consideración acerca de que no se acreditó que la saliva aportada al laboratorio en los tres objetos a que se hizo antes referencia correspondieran al menor habiendo podido proceder de otra persona, puesto que el debate lo centró exclusivamente en la naturaleza o procedencia de los palos en los que estaba aquel fluido, y se presenta como de todo punto intrascendente el tipo de golosinas al que pertenecían así como la forma en que se plantea la falta de fiabilidad del análisis llevado a cabo.

Se rechaza de este modo este segundo motivo del recurso al no haber sido obtenidos los objetos en forma ilícita ni vulnerar el derecho a la intimidad en su vertiente de protección de datos personales.

CUARTO.-El tercer motivo hace referencia al error en la valoración de la prueba. Debe señalarse que la sentencia hace un detenido examen de las pruebas que constan en el procedimiento en sus fundamentos séptimo a noveno. En este marco, no puede olvidarse que la negativa a realizar una prueba de ADN ha sido reiterada por parte de Dª Rosario , hasta en tres ocasiones, en concreto los días 23 de septiembre, 26 de noviembre de 2.014 y el 13 de enero de 2.015. La propia sentencia cumple con rigurosidad la doctrina del Tribunal Supremo relativa a que la mera negativa no supone un expreso reconocimiento de lo pretendido por la contraparte sino que tan solo se convierte en 'indicio valioso o muy cualificado'.

A partir de esta afirmación, la sentencia señala la de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2.007 , en la que puede leerse: 'El carácter de indicio valioso o muy cualificado que tiene la negativa a la práctica de la prueba biológica de la paternidad, salvo que existan causas justificadas para rechazarla, comporta que el resto de los indicios no tengan que ser determinantes por sí mismos, por lo que no es exigible que se trate de pruebas definidas de manera incontrovertible o que evidencien la relación sexual determinante de la concepción, sino que basta con que constituyan indicios dignos de consideración para ser considerados como un refuerzo suficiente del indicio valioso o muy cualificado en que la negativa a la práctica de la prueba consiste'. Y en el fundamento octavo de la misma dice: 'La conclusión a que debe llegarse es la de que, ofreciendo una especial relevancia como indicio la negativa a la práctica de la prueba biológica, al menos cuando, como ocurre en el presente caso, esta negativa no ha sido acompañada de ninguna razón significativa que la justifique, los demás indicios concurrentes no es exigible que generen una virtualidad probatoria plena por sí mismos, ni siquiera que sean aptos para jugar un papel preponderante en la construcción de la presunción, sino que basta que tengan una eficacia coadyuvante en términos de normalidad o razonabilidad desde el punto de vista del orden acostumbrado de las cosas, acreditado por la experiencia, para corroborar el indicio especialmente significativo derivado de la negativa a la práctica de la prueba pericial biológica'.

Ataca el recurso que se considere como injustificada la negativa de Dª Rosario a que su hijo se sometiera a la prueba biológica, y apoya tal afirmación en que 'la decisión de someterse a la prueba biológica habría de corresponder a su hijo cuando alcanzase la mayoría de edad'. Esta afirmación tiene su respuesta en la sentencia del TS de 26 de noviembre de 2.004 en donde puede leerse: 'Con la negativa del demandado a someterse a las pruebas biológicas de paternidad, sin la presencia de causas cualificadas y debidamente justificadas para legitimar su postura, se vulnera el artículo 14 de la CE , ya que se crea una situación de desigualdad, máxime cuando dicha negativa obedece a afanes obstruccionistas, y constituye claro impedimento en la búsqueda de la verdad material'. Todo ello manifestado tras haber señalado: 'Como precisa la STS de 6 de junio de 1991 , cabe valorar la negativa de que se trata como de una falta de solidaridad y colaboración del demandado a la administración de justicia para determinar derechos de terceros, ciertamente lamentable si se tiene en cuenta el elevadísimo índice de fiabilidad respecto a la determinación positiva de la paternidad en cada caso concreto, y singularmente el derecho primario del hijo a que se le declare su filiación biológica, y cuya actividad obstructiva a su práctica hace ilusorias las posibilidades que el legislador establece en el artículo 24 de la Constitución para lograr la tutela efectiva de los derechos legítimos como los de filiación y significa un evidente ejercicio antisocial del derecho rechazado por el artículo 7 del Código Civil '. Puesto que la prueba de ADN es tan sencilla como la obtención de saliva o sangre mediante una punción que tampoco representa una agresión contra la persona del menor, la postura de la demandada representó tan solo un intento de obstrucción sin explicación válida alguna.

También enmarcado dentro del error en la valoración de la prueba, en un segundo término considera el recurso que como es preciso que aquella negativa debe acompañarse 'en forma incontrovertibles de otras pruebas absolutamente definidas que conduzcan derechamente al Juzgado al convencimiento...', asegura que tales pruebas no han sido aportadas. Sobre este alegato debe decirse que el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso destaca la importancia de la prueba analítica presentada con la demanda (folios 22 a 24) y la propia declaración del actor.

Pero es que las circunstancias que se han desarrollado complementan el criterio de la sentencia discutida. En el recurso se manifiesta que en Cuba el actor reconoció al niño en una Notaría, y se reseña el documento número 2 de los acompañados con el escrito de contestación a la demanda (folio 124) fechado el 10 de julio de 2.014. El documento en cuestión es una certificación de reconocimiento de la filiación paterna que deja constancia de que 'al margen de la inscripción de nacimiento de Ricardo , la cual obra al folio 579 del Tomo 82 de la Oficina Registral del Cerro, aparece una nota que acredita que por Escritura 112 de fecha 10 de marzo del 2.010 ante la Licenciada Felicia Elbis Bell Ramsay, notaria de consultoría Jurídica de Playa, fue reconocido por Carlos Jesús , natural de Villar de Salcedo, Quirós, Asturias, España ciudadano Español con pasaporte NUM000 ...'; ahora bien, en la única certificación de nacimiento que consta en el procedimiento (folios 17 y 19) no hay constancia alguna de nota marginal, y lo cierto es que aquel documento notarial no ha sido aportado, lo que corresponde a quien así lo alega de conformidad con el apartado 2 del artículo 217 LEC . Pues bien, aquel documento que se refiere a un documento notarial no puede imponerse a lo que realmente ha sido acreditado en forma negativa (que la inscripción registral en el Consulado carece de notas marginales), sin que esa certificación pueda afectar a lo que pudo acreditarse con la sencilla aportación del documento, todo ello con independencia de la entidad de los documentos notariales que tan solo puede hacer 'prueba de la identidad de las personas que intervienen y de lo que manifiestan, pero no así de la veracidad intrínseca de sus manifestaciones ( art. 319-1 LEC )', con palabras de una reciente sentencia de 20 de enero de 2.015 de esta misma Sección , como señala en su escrito de oposición al recurso la representación del actor.

Por último, en cuanto a la prueba que hubiera podido realizar el actor de paternidad a través de pelos y uñas que le trajeron del niño desde Cuba, lo cierto es que no consta en el procedimiento y ha sido negada por D. Carlos Jesús , lo que determina que no tenga valor alguno, mientras que la ciertamente realizada con los 'palitos de piruleta' (según consta en el documento, en el folio 22 de los autos) ofrece un indicio de entidad de que el ADN del menor no coincide con el del demandante, al concluir que 'los resultados obtenidos en el análisis de los 16 polimorfismos, las personas donantes de las muestras PADRE e HIJO no comparten variantes polimórficas', como consecuencia de lo cual 'Queda descartada la relación biológica padre-hijo entre las personas donantes de las muestras PADRE e HIJO'. Sencilla tuvo la prueba contraria la demandada que rechazó voluntaria y reiteradamente, sabiendo las posibles consecuencias de tal negativa.

En definitiva, se rechaza el error en la valoración de la prueba.

QUINTO.-El último de los motivos alegados hace referencia a la caducidad de la acción que no fue rechazada en la sentencia de instancia, es decir la del artículo 141 del Código Civil , es decir por error en el consentimiento prestado por el actor en el momento de reconocer al niño como hijo. Dispone el precepto que esta acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio del consentimiento, afirmando por una parte, que nunca existió dicho vicio y, en segundo lugar, que caso de haber concurrido su cese tuvo lugar con anterioridad a lo que establece la sentencia.

Debe señalarse que la inscripción consular se produce porque el actor cree ser el padre; frente a la afirmación del recurso en cuanto a que el actor siempre fue consciente de su paternidad y discute la posibilidad de haber sufrido un error. Ahora bien, lo cierto es que los datos que pueden permitir un enjuiciamiento acerca del mantenimiento del error son los siguientes: la relación de los litigantes, que existió con evidencia, no evita que la demandada viviera en Cuba y el actor en España; del mismo modo, el nacimiento de Ricardo se produce el NUM001 de 2.008 en un momento en que su padre no se encuentra en Cuba mientras que el reconocimiento no tiene lugar hasta noviembre de 2.010, fecha en la que se produce el Registro en el Consulado español de La Habana; solo en enero de 2.014 Dª Rosario se traslada a España y comienza la convivencia con D. Carlos Jesús , inscribiéndose en el Registro de parejas de hecho en el Ayuntamiento de Quirós; la demanda de impugnación de la paternidad se presenta en el mes de julio de este mismo año. Siendo éste el desarrollo de los hechos, parece evidente que las dudas acerca de la paternidad se han prolongado durante este tiempo; que la convivencia solo se inicia en el año 2.014 y que la demanda se presenta en el mes de julio de este último año. Ahora bien, con independencia de tales circunstancias y otras que cada uno de los litigantes reseñan en total desacuerdo, la cuestión esencial es determinar cuál deberá ser el momento para el inicio del cómputo del año debiendo relacionarlo con la segunda de las situaciones, es decir desde que cesó el vicio del consentimiento al no haberse probado fehacientemente que en el actor siempre estuvo el convencimiento de su paternidad. Esta Sección, en reciente sentencia de 15 de septiembre de 2.014 , acerca del inicio del cómputo del plazo de caducidad del artículo 141 dice lo siguiente: 'la existencia de posibles dudas sobre la paternidad no da comienzo a plazo alguno, y lo cierto y verdad es que la prueba biológica se realizó en septiembre de 2.012 y es el acompañado con el escrito de demanda, lo que se hacía en cumplimiento de lo señalado por el párrafo 1 del artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que derogó los artículos 127 y siguientes del Código Civil . Evidente se presenta que es con esa documentación cuando ha de comenzar el cómputo del plazo anual al que se refiere el artículo 141 CC , puesto que es el instante mismo en que cesó el vicio de consentimiento, y acreditado está que la acción se presentó dos meses después de aquel resultado'. Si se traslada este criterio a la situación que sirve de apoyo a la presente acción, ha de ser tenido en cuenta el momento en que se realiza la prueba del ADN que se presenta con la demanda, pese al transcurso del tiempo desde el nacimiento del niño y desde la inscripción en el Consulado, puesto que la sucesión de hechos a que se hizo referencia con anterioridad acredita, por un lado, la inexistencia del convencimiento de la paternidad por parte de D. Carlos Jesús , y por el otro, que es el momento de la constancia de no ser el padre biológico aquél en el que comienza el plazo para el ejercicio de la acción (la fecha de las pruebas es mayo de 2.014, y la presentación de la demanda tiene lugar en julio, de manera tal que para que se cumpliera el año a que se refiere el artículo 141 del Código Civil faltaban aún más de nueve meses).Se rechaza de este modo el último de los motivos del recurso.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Confirmada con costas.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMARy confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presenta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.