Sentencia Civil Nº 92/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 546/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00092/2015
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 546/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 45/2014 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
Nº 3 de A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 546/2014 , en los que aparece como parte
APELANTE/DTE: -DÑA. Inmaculada -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001
- NUM002 -A Coruña, representada por el Procurador designado de oficio Sr. GARRIDO PARDO y bajo la
dirección de la Letrada Sra. POUSADA VALES; y como APELADO/DDO: - D. Luis Francisco -, con DNI. Nº
NUM003 , con domicilio en c/ DIRECCION001 Nº NUM004 - NUM005 NUM006 - A Coruña, representado
por la Procuradora designada de oficio Sra. PÉREZ GARCÍA y bajo la dirección del Letrado Sr. GONZÁLEZ
SEOANE, y EL MINISTERIO FISCAL; sobre MEDIDAS PATER NO FILIALES.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 13-10-2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Juan Garrido en nombre y representación de Doña Inmaculada contra Don Luis Francisco representado por la Procuradora Doña Concepción Pérez García, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de los hijos en común: 1º- Atribuir el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los menores Candida y Esteban , de forma compartida a ambos progenitores por semanal de viernes a viernes y de forma alternativa en el tiempo. El progenitor al que le corresponda la guarda, recogerá el viernes a los menores, entre las 18 y 20 horas, en el domicilio del otro progenitor.

Se permitirá el contacto telefónico diario con el progenitor con el que no conviva, respetando el descanso y obligaciones escolares de los menores.

El progenitor que tenga a los menores en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de los menores o de los progenitores.

2º- Durante el periodo vacacional de verano, se establecen dos periodos, consistentes en los meses de julio y agosto, de tal forma que los menores permanecerán un mes íntegro con cada uno de los progenitores, correspondiendo a la madre elegir el mes en los años pares y al padre en los impares, manteniéndose durante los restantes meses vacacionales el sistema de custodia por semanas alternas.

3°- Cada uno de los progenitores se hará cargo de la manutención de los menores cuando los tengan consigo, entendiendo por tal, los gastos referidos a alimentos y vestido, abonándose por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tal los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y/o mutua sanitaria y todos aquellos que por su propia naturaleza son imprevisibles y de imposible cuantificación hasta su nacimiento, los cuales deberán ser consensuados, salvo que revistan carácter de urgencia en cuyo caso deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del otro progenitor'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Dª. Inmaculada , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador designado de oficio Sr. Garrido Pardo.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 19-12- 14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador designado de oficio Sr. Garrido Pardo, en nombre y representación de Dª Inmaculada , en calidad de apelante/dte y se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Sra. Pérez García en nombre y representación de D.

Luis Francisco , en calidad de apelado/ddo. Es parte apelada el Ministerio Fiscal. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta 2ª instancia la parte apelada/dda se pasan las actuaciones a la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente para resolver. Por auto de fecha 23-01-15 se deniega el recibimiento a prueba y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 6-2-2015 se señaló para votación y fallo el 24-03-15.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Se alza la demandante contra la custodia compartida decretada en la instancia, con el informe favorable del Mº Fiscal, indicando que no se dan los requisitos para tal custodia compartida, dado que sólo se solicitó por el padre, no hay informe del Imelga, los padres no viven en residencias cercanas, hay malas relaciones entre ellos y además existió un procedimiento de violencia de género por amenazas.

Pues bien, los menores Candida (nacida el NUM007 .2009) y Esteban (nacido el NUM008 .2012), llevan conviviendo por semanas alternativas en el domicilio del padre y de la madre, desde Diciembre de 2013.

En el acto de la vista de instancia ambos progenitores reconocieron que con tal sistema llevan casi un año, disintiendo si la madre los dejó al inició de la separación de hecho con su padre o la versión de la madre en el interrogatorio que fue a casa de la abuela paterna y no se los dejaron llevar, sosteniendo en la demanda que inicialmente se los llevó, pero que en Diciembre los dejó en casa de su padre, al carecer de ingresos.

Por ello, quiérase o no la custodia compartida es el régimen que de facto han conocido los menores, sin que se revele perjudicial el sistema para los mismos, que el T.S. estima como 'el normal'. En efecto el padre de los menores, se implicó de forma constante en sus cuidados contando con ayuda de la familia extensa abuela y hermana, viviendo en un piso acompañado por el padrino de los menores. La madre se deduce del interrogatorio cuenta con menos ayuda, por lo que su petición de que al menor se le autorice a ir a guardería, estando en busca de trabajo, parece lógica. El padre dijo en el interrogatorio no oponerse a ello, pero que él no lo necesitaba, y mostrando oposición expresa en la contestación del recurso.

La situación laboral de ambos, a la vista del informe de la vida laboral es semejante. El día 10.12.2013 el padre de los menores estaba en paro, pero luego trabajó de junio a noviembre de 2014 -contrato temporal en una gasolinera, con alguna nómina que llega a 1.181,49 #-, habiendo cotizado 3.864 días. La madre de los menores tiene cotizados 3.405 días, del 20 de septiembre al 24 octubre trabajó en Bonilla, actualmente está en el paro, y cobra una ayuda de 426 euros.

Todo lo cual se indica porque ambos progenitores van a tener que hacerse cargo por semanas del cuidado de los menores, pese a la suspicacia de la madre respecto a la atención de su hija por volver más rebelde y dejarlos en casa con un compañero de piso -padrino de los menores-, ella a su vez alegó en el interrogatorio vivir con un compañero de piso, no constando en modo alguno que los menores estén mal atendidos al margen de los comentarios fuera de contexto.

Viviendo ambos progenitores en la cuidad de A Coruña, aún en diferentes barrios, el sistema adecuado parece el de custodia compartida.

La demandante no pidió informe del Imelga como prueba, y a la vista de las circunstancias del caso se revela innecesario, siendo beneficioso para los menores, que no tendrán con ello sensación de pérdida de ninguno de sus progenitores, cuando además ambos son perfectamente idóneos para ejercerla, sistema 'normal' como indica el T.S. de 25.IV.2014 -ROJ 1699/2014 - Y 25.11.2013 -ROJ 5710/2013 .

Nótese además que la excepcionalidad de la que habla el art. 98.2 del C.C . se refiere a la falta de acuerdo de los progenitores, no a circunstancias excepcionales ( S.T.S. 25.Mayo.2012, Recurso Nº 1395/2010 ), recogiendo los criterios de la Sala respecto a cuándo debía reconocerse la custodia compartida, aludiendo ya la sentencia 623/2009 que de un examen del derecho comparado, se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, sus aptitudes personales, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con sus hijos, los deseos de éstos...etc y en definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleve a cabo cuando los progenitores conviven'.

Por ello la Sala disiente de los informes apuntados por la apelante en contra del sistema de la custodia compartida, existiendo otros múltiples favorables a la misma, permitiendo así a los menores en toda su amplitud a relacionarse con ambos progenitores, fomentándose la integración de los mismos con ambos padres, como también con su respectiva familia extensa, siendo lo mejor para su desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral.

En definitiva para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura, en este caso de una pareja de hecho, garantizando al mismo tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental, participando en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

Finalmente la conflictividad existente en los progenitores respecto a la cuestión de la custodia, no es relevante ni irrelevante para resolver la cuestión. Véanse las sentencias del T.S. de 9.Marzo de 2012 (ROJ 1845/2012 ) y 29 de noviembre de 2013 (ROJ 5641/2013 ), estando archivada provisionalmente la denuncia por amenazas.

En definitiva la custodia compartida debe de ser confirmada, debiendo darse cuenta ambos progenitores de las decisiones transcendentes sobre los menores (salud y educación). Ello se indica especialmente, dado que la madre ha pedido autorización para cambiar de colegio a la menor, a lo que se opone el padre por considerar que la menor está contenta en su colegio actual.

La petición ya se hizo 'ab initio' en la demanda aportado primero. La única razón que da la madre para tal cambio es que quiere que vaya la niña a un colegio más próximo a su domicilio, razón de comodidad para la madre que no puede ser atendida. Sí, su petición realmente articulada en el recurso de que el niño pueda ir a guardería -a lo que en puridad tampoco se opuso el padre en el interrogatorio, si en la oposición del recurso-, para tener más facilidades de entrar en el mundo laboral, desarrollándose éste con normalidad.



SEGUNDO.- Finalmente estando los menores con sus respectivos padres por semanas, no procede fijar pensión alimenticia alguna, salvo la prevención de que los gastos extraordinarios sean por mitad. Ello, porque pese a que el padre en el momento del juicio tuviese más ingresos que la madre, su trabajo era temporal extinguiéndose en Noviembre, y porque la madre indica que tuvo que dejar su trabajo para cuidar a los menores, situación también temporal, una vez que se fija definitivamente la custodia compartida, lo que le permitirá un reajuste de la ayuda que necesita, con autorización de que el hijo menor acuda a guardería.



TERCERO.- No se hace una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 Nº 2 de la L.E.C .

Fallo

Se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Familia Nº 3 de esta ciudad, se mantiene la custodia compartida, y demás medidas establecidas en la misma. Se añade no se autoriza el cambio de Colegio de la menor, y se autoriza a la madre para la adjudicación de una plaza en guardería pública para el menor.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.