Sentencia Civil Nº 92/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 8/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00092/2015

Sentencia.

Audiencia Provincial de Cuenca.

Juicio Ordinario nº 152/2013.

Juzgado-Upad de Primera Instancia nº 3 de Cuenca.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. Ernesto Casado Delgado.

D. José María Escribano Laclériga.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA Nº 92/2015

En Cuenca, a 2 de Junio de dos mil quince.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 8/2015, los autos de Juicio Ordinario nº 152/2013, procedentes del Juzgado-Upad de Primera Instancia nº 3 de Cuenca, iniciados mediante demanda planteada por D. Abel y Dª. Sofía , ambas personas representadas, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Rosario Pinedo Ramos y dirigidas por el Letrado D. Rafael Matas Cuéllar, contra D. Armando , (quien se opuso a la citada demanda y formuló reconvención frente a D. Abel y Dª. Sofía ), representado, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Recuenco Garcés y dirigido por la Letrada Dª. María Julia Real Montero, y ello en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Armando contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 13 de Octubre de dos mil catorce ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.-Que la representación procesal de D. Abel y Dª. Sofía formuló demanda de Juicio Ordinario, (sobre acción negatoria de servidumbre y reivindicatoria), frente a D. Armando .

En el suplico de dicha demanda se solicitaba, (con respecto al inmueble que aparecía descrito en el hecho primero de la demanda como finca registral NUM000 , folio NUM001 , del Libro NUM002 del término municipal de Carboneras de Guadazaón, tomo NUM003 ), Sentencia por la que:

"...A.- Se declare que la finca propiedad de los actores descrita en el hecho primero de la demanda, está libre de servidumbre de luces y vistas, de servidumbre de paso, así como de vertido o desagüe de tejados respecto de la finca del demandado también reseñada en el cuerpo esta demanda.

B.- Condene al demandado a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y a realizar las obras oportunas de modo que tapen y hagan desaparecer las ventanas especificadas en el informe pericial que existen abiertas en su finca sobre la finca de los actores, que tapen y hagan desaparecer las puertas especificadas en el informe pericial que existen abiertas en su finca sobre la finca de los actores, y a que recojan, las aguas de desagüe de sus tejados de modo que el canalón no invada la propiedad de los actores ni vierta sobre la finca de los mismos, y que el alero no invada la propiedad de mis mandantes ni vierta sus aguas sobre la propiedad de los mismos, y ello con la advertencia que de no hacerlo así en el plazo que al efecto se les conceda será realizado a su costa.

C.- Se declare que la superficie utilizada y poseída por el demandado mediante el chamizo referido e identificado en el cuerpo de esta demanda e informe pericial que lo acompaña es propiedad de los actores, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a dejar libre y a disposición de la parte actora la superficie utilizada por el mismo, procediendo a demoler la construcción del chamizo en dicha superficie, así como la retirada de todos los elementos muebles (tendedero y barbacoa) con la advertencia de que si no lo hiciere en el plazo que a tal efecto se les conceda, se procederá a ejecutarla su costa.

D.- Se condene al demandado al pago de las costas del presente juicio".

Segundo.-Que la representación procesal de D. Armando contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, y formuló a su vez demanda reconvencional. En el suplico de la demanda reconvencional se solicita Sentencia:

"...estimando la presente reconvención y declare como legítimo propietario de la finca registral NUM000 , folio NUM001 , del Libro NUM002 del término municipal de Carboneras de Guadazaón, Tomo NUM003 a mi representado, condenando a la contraparte a estar y pasar por la anterior declaración; y por ende a declarar la nulidad de los títulos que han servido a los actores reconvenidos para efectuar la inscripción de la finca objeto de litigio en el catastro y en el Registro de la Propiedad y proceder a acordar cuantas actuaciones sean necesarias para efectuar la inscripción tanto en el Catastro como en el Registro de la Propiedad a nombre de mi representado. Todo ello, con imposición al demandante reconvenido de las costas causadas, al apreciarse en la actuación procesal del actor manifiesta temeridad y mala fe".

Tercero.-Que el Juzgado-Upad de Primera Instancia nº 3 de Cuenca dictó Sentencia, el 13.10.2014 , en la que, (tras rechazar la excepción planteada por D. Armando de falta de legitimación de D. Abel y Dª. Sofía ), estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Abel y Dª. Sofía y desestimó la reconvención planteada por la representación procesal de D. Armando ; condenando a D. Armando al pago de las costas causadas tanto por la demanda principal como por la reconvención.

Cuarto.-Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la por la representación procesal de D. Armando se formuló recurso de apelación contra la citada Sentencia.

Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1. D. Abel y Dª. Sofía carecen de legitimación para el ejercicio de la acción reivindicatoria.

2. Incorrecta valoración de la prueba en relación con la acción reivindicatoria planteada por la representación procesal de D. Abel y Dª. Sofía .

3. Incorrecta valoración de la prueba en relación con las acciones negatorias de servidumbre planteadas por la representación procesal de D. Abel y Dª. Sofía .

4. Existen dudas de derecho; razón por la cual en caso de desestimarse el recurso deben declararse de oficio las costas de ambas instancias.

Con tal recurso se solicita que se revoque la Sentencia recurrida en el sentido de:

"...desestimar la demanda presentada de contrario en atención a lo manifestado en este recurso y en consecuencia estimar nuestra reconvención y declare como legítimo propietario de la finca registral NUM000 , folio NUM001 , del Libro NUM002 del término Municipal de Carboneras de Guadazaón, Tomo NUM003 a mi representado, condenando a la contraparte estar y pasar por la anterior declaración; y por ende a declarar la nulidad de los títulos que han servido a los actores reconvenidos para efectuar la inscripción de la finca objeto de litigio en el catastro y en el Registro de la Propiedad y proceder a acordar cuantas actuaciones sean necesarias para efectuar la inscripción tanto en el Catastro como en el Registro de la Propiedad a nombre de mi representado, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora, tanto de instancia como de apelación".

Quinto.-Que la representación procesal de D. Abel y Dª. Sofía se opuso al recurso de apelación; interesando su desestimación y la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Sexto.-Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 8/2015. Se turnó la ponencia y se señaló inicialmente para deliberación, votación y fallo el 28.04.2015.

Séptimo.-Que esta Audiencia Provincial dictó Providencia, el 28.05.2015, en la que se estableció lo siguiente:

"Teniendo en cuenta:

-que la pretendida por los actores principales configuración definitiva de su finca se ampara, entre otros documentos, en la escritura que acompañaron de segregación, extinción de condominio, agrupación y vinculación ob rem, (véanse las páginas 3 y 4 de la demanda principal; extremo que también se comprueba en el informe pericial por ellos aportado, pues en el folio 79 de los autos se dice que '...en la última actualización catastral realizada, se ha reflejado los datos físicos indicados en las Escrituras de Segregación, agrupación y OB Rem...');

-que en la reconvención planteada por D. Armando se sostiene que dicha escritura, (de segregación, extinción de condominio, agrupación y vinculación ob rem), es nula, solicitándose la declaración de nulidad de la misma, (obsérvese como el hecho primero de la reconvención se remite a los hechos de la contestación a la demanda, -véase el folio 160 de los autos-, y en éstos se indica que tal escritura es nula y así debe declararse, -véase el folio 148 de las actuaciones-, interesándose expresamente en el suplico de la reconvención que se proceda '...a declarar la nulidad de los títulos que han servido a los actores reconvenidos para efectuar la inscripción de la finca objeto de litigio en el catastro y en el Registro de la Propiedad...', -véase el folio 165 de los autos-);

-que en el recurso de apelación también viene a interesarse la nulidad de la referida escritura de segregación, extinción de condominio, agrupación y vinculación ob rem; pues se interesa que se revoque la Sentencia dictada en la primera instancia y, en consecuencia, que se proceda a '...desestimar la demanda presentada de contrario... estimar nuestra reconvención...y... declarar la nulidad de los títulos que han servido a los actores reconvenidos para efectuar la inscripción de la finca objeto de litigio en el catastro y en el Registro de la Propiedad...', (véase el folio 358 de los autos);

-y que si hipotéticamente esta Audiencia Provincial estimase íntegramente el recurso, y consiguientemente desestimase la demanda y estimase en su integridad la reconvención, tendría que declarar la nulidad de la referida escritura, (de segregación, extinción de condominio, agrupación y vinculación ob rem), resultando que en ella intervinieron otras personas distintas de las que aparecen en el presente pleito, (véanse los folios 29 a 46 de los autos), y a las que no se les ha dado la posibilidad de personarse, (cuando el referido pronunciamiento les afectaría directa y totalmente);

resulta oportuno:

-suspender los trámites de deliberación, votación y fallo previstos para el día de hoy en el presente recurso de apelación, (nº 8/2015), y conceder audiencia a las partes, (al amparo del art. 227.2, primer primero, de la L.E.Civil ; y al poder encontrarnos en el caso que nos ocupa en el supuesto del artículo 225.3º de la L.E.Civil ), para que manifiesten, (por escrito y en un plazo de 5 días hábiles), lo que estimen oportuno en cuanto a una posible declaración de oficio de nulidad de todas las actuaciones desde la audiencia previa, (incluida), y ello para que por el Juzgado de Primera Instancia se proceda en consonancia con lo establecido en el artículo 420.3 de la L.E.Civil , (al poder ser procedente el litisconsorcio), declaración de oficio que sería factible por lo siguiente:

+consideramos que en este caso es aplicable el primer párrafo del apartado 2 del artículo 227 de la L.E.Civil ; y no el segundo párrafo de dicho apartado 2. Y ello porque entendemos, (en consonancia con lo establecido por otros Tribunales; por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, en Sentencia de 24.11.2005, recurso 280/2005 , cuyo criterio compartimos), que el mencionado párrafo segundo del apartado 2 del citado artículo únicamente es de aplicación a procedimientos cuya declaración de nulidad ha de tener efectos entre las partes litigantes, (y aquí existirían terceros en este momento ajenos al pleito, -en concreto los demás intervinientes en la escritura de segregación, extinción de condominio, agrupación y vinculación ob rem-, que podrían resultar directamente afectados por el resultado del litigio sin haberles dado la posibilidad de personarse)".

Octavo.-Que la representación procesal de D. Armando mostró su conformidad con la declaración de oficio de nulidad de actuaciones desde la audiencia previa.

La representación procesal de D. Abel y Dª. Sofía presentó escrito en el que vino a indicar que la solución no era la nulidad de actuaciones sino la desestimación del recurso; confirmando la desestimación de la demanda reconvencional. Interesó que se acordase:

"...No proceder a la declaración de nulidad, continuar con la tramitación del recurso de apelación, y todo ello sin perjuicio de considerar la no llamada a la litis de personas a las que afectaría la estimación del recurso como causa de desestimación del mismo".

Noveno.-Que volvió a señalarse deliberación, votación y fallo para el 02.06.2015.

Fundamentos

Primero.-A la vista de la petición que se contiene tanto en la reconvención, (en ella se sostiene que la escritura de segregación, extinción de condominio, agrupación y vinculación ob rem, es nula; solicitándose, -por las razones que ya constan en la Providencia de esta Sala de 28.04.2015, que se dan aquí por reproducidas-, la declaración de nulidad de la misma), como en el recurso de apelación, (en el que viene a interesarse la nulidad de la referida escritura de segregación, extinción de condominio, agrupación y vinculación ob rem; pues se interesa que se revoque la Sentencia dictada en la primera instancia y, en consecuencia, que se proceda a '...desestimar la demanda presentada de contrario...estimar nuestra reconvención...y... declarar la nulidad de los títulos que han servido a los actores reconvenidos para efectuar la inscripción de la finca objeto de litigio en el catastro y en el Registro de la Propiedad...'), si hipotéticamente esta Audiencia Provincial estimase íntegramente el recurso, y consiguientemente desestimase en su totalidad la demanda y estimase en su integridad la reconvención, tendría que declarar la nulidad de la escritura ya referida, (de segregación, extinción de condominio, agrupación y vinculación ob rem), resultando que en ella intervinieron otras personas distintas de las que aparecen en el presente pleito, (véanse los folios 29 a 46 de los autos), y a las que no se les ha dado la posibilidad de personarse, (cuando el referido pronunciamiento les afectaría directa y totalmente). En conclusión, existe un dato que a juicio de esta Sala es incontestable; y es que en el supuesto que nos ocupa concurre la falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que, (como ya declarado reiteradamente la Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo), es apreciable de oficio.

Segundo.-Sentado el anterior postulado, (es decir; que concurre la excepción de falta litisconsorcio pasivo necesario), la cuestión a ventilar es la siguiente:

¿Procede declarar la nulidad de actuaciones desde la audiencia previa o, como sostiene la representación procesal de D. Abel y Dª. Sofía , lo procedente es desestimar el recurso de apelación y confirmar la desestimación de la reconvención?.

Estimamos que lo procedente es declarar la nulidad de actuaciones desde la audiencia previa, incluida, (para que por el Juzgado de Primera Instancia se proceda en consonancia con lo establecido en el artículo 420.3 de la L.E.Civil , -teniendo en cuenta que el artículo 407 del mismo Texto Legal indica que la reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse, como sucede en el caso que nos ocupa, litisconsortes necesarios-, en el entendimiento, -como establece la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26.11.2014, recurso 1063/2013 -, de que si se ampliase subjetivamente la demanda, en este caso la reconvención, será sin perjuicio de mantener la validez de los actos independientes de aquel procedimiento o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 de la L.E.Civil ), y ello por lo siguiente:

1. Porque estimamos que la tesis de la representación procesal de D. Abel y Dª. Sofía no es factible pues podría suponer que se dividiera la continencia de la causa; ya que existe una clara y manifiesta interdependencia entre la demanda principal y la reconvención, -hasta el punto de que tanto en una como en otra se viene a pretender, por cada cual, la declaración de propiedad del mismo bien-, y no puede dejarse imprejuzgada la reconvención, (que en realidad sería la consecuencia de la tesis de la representación procesal de D. Abel y Dª. Sofía , ya que la desestimación de la reconvención vendría a ser una desestimación de la misma en la instancia, sin entrar a examinar el fondo de la misma), pues ello podría comportar que hipotéticamente se pronunciasen Sentencias contradictorias con fallos antagónicos que impedirían su debida ejecución, (lo que no cabe admitir por elementales razones de seguridad jurídica y propio prestigio y credibilidad de la Administración de Justicia).

2. Porque seguimos considerando que en este caso es aplicable el primer párrafo del apartado 2 del artículo 227 de la L.E.Civil ; y no el segundo párrafo de dicho apartado 2. Y ello porque seguimos entendiendo, (como ya indicamos en la Providencia de 28.04.2015 y en consonancia con lo establecido por otros Tribunales; por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, en Sentencia de 24.11.2005, recurso 280/2005 , cuyo criterio compartimos), que el mencionado párrafo segundo del apartado 2 del citado artículo únicamente es de aplicación a procedimientos cuya declaración de nulidad ha de tener efectos entre las partes litigantes, (y aquí existirían terceros en este momento ajenos al pleito, -en concreto los demás intervinientes en la escritura de segregación, extinción de condominio, agrupación y vinculación ob rem-, que podrían resultar directamente afectados por el resultado del litigio sin haberles dado la posibilidad de personarse).

3. Porque consideramos que la conclusión expuesta, (nulidad desde la audiencia previa, incluida), en realidad no es contraria a lo establecido en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22.01.2004, recurso 1195/1999 , (que viene a citarse por la representación procesal de D. Abel y Dª. Sofía como fundamento de su postura), ya que en tal Sentencia se establece que '...la jurisprudencia de esta Sala ha declarado la posibilidad de subsanación en la comparecencia intermedia...', (se refería a la comparecencia obligatoria del Juicio de Menor Cuantía del artículo 693 de la antigua L.E.Civil ; que vendría a ser el trámite equivalente a la actual audiencia previa del Juicio Ordinario), por lo que entendemos que la regla general debe ser la subsanación, (estimamos que en el caso analizado por la citada Sentencia de 22.01.2004 , y para adoptarse la solución allí alcanzada, tuvo mucho que ver, -como se comprueba con la lectura de dicha Resolución; en concreto leyendo los párrafos tercero y cuarto del segundo de sus fundamentos de derecho-, la existencia de irregularidades en los emplazamientos practicados e incluso la defectuosa identificación de los demandados; situación que aquí no se produce), máxime cuando en Sentencias posteriores de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, (por ejemplo, en la Sentencia de 30.11.2012, recurso 1168/2010 ), viene a establecerse que la apreciación tardía del defecto litisconsorcial no puede llevar a una mera absolución en la instancia, (que sería la consecuencia que comportaría, como ya se ha dicho, la tesis de la representación procesal de D. Abel y Dª. Sofía ), sino una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, al acto de la comparecencia, (refiriéndose a la ya citada comparecencia del Juicio de Menor Cuantía; que sería equivalente a la audiencia previa del actual Juicio Ordinario), al efecto de la correspondiente subsanación, (véase la parte final del fundamento de derecho segundo de la mencionada Sentencia de 30.11.2012 ), y sobre todo cuando la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26.11.2014, recurso 1063/2013 , (anteriormente ya citada), establece que procede la subsanación incluso cuando se ha llegado a la fase de Sentencia en ambas instancias, (indica dicha Resolución que '...En supuestos como el presente en el que se ha llegado a la fase de sentencia, en ambas instancias, se ha de facilitar la subsanación de la omisión de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones y, para que así sea, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de retrotraer las actuaciones al momento procesal de la audiencia previa para, mediante el emplazamiento de los que debieron intervenir subsanar el defecto ( Sentencia de 28 de junio de 2012 )...').

Tercero.-A la vista de las circunstancias concurrentes expuestas, que han imposibilitado el examen de fondo del recurso de apelación, consideramos que resulta adecuado, (en consonancia con lo establecido por otros Tribunales; por ejemplo, por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, Sección 1ª, en Sentencia de 31.10.2013, recurso 7/2013 ), no imponer a ninguno de los litigantes las costas de esta alzada.

La nulidad de actuaciones que se declarará entendemos que incluso debe comportar que se deje sin efecto la condena en las costas de la primera instancia a D. Armando , (tanto por lo que se refiere a la demanda principal como por lo que concierne a la reconvención), y ello porque la ya antes mencionada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26.11.2014 viene a establecer en su Fallo, (tras declarar la nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas), que no ha lugar a la condena a las restantes costas.

En base a la conclusión alcanzada por esta Sala, (nulidad de actuaciones), también consideramos que resulta pertinente, (por analogía con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .), devolver a la parte apelante el depósito de 50 € que ella verificó para recurrir.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos, de oficio, la nulidad de todas las actuaciones desde la audiencia previa, incluida, y ello para que por el Juzgado de Primera Instancia se proceda en consonancia con lo establecido en el artículo 420.3 de la L.E.Civil , -es decir; conceder a D. Armando el plazo que se estime oportuno, no inferior a 10 días, para que constituya el litisconsorcio en su reconvención-, y se continúe desde ahí el procedimiento por sus trámites legales; en el entendimiento de que si se ampliase subjetivamente la reconvención será sin perjuicio de mantener la validez de los actos independientes de aquel procedimiento o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción.

En cuanto a las costas tanto de esta alzada como de la primera instancia, (y respecto de ésta tanto por lo que concierne a la demanda principal como por lo que se refiere a la reconvención), cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito de 50 € que ella verificó para apelar.

Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que es firme, (y ello conforme a la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25.10.2007, recurso 4421/2000 , que establece que cuando una Sentencia declara la nulidad de actuaciones y decreta la retroacción de las mismas, -como sucede en el caso que nos ocupa-, no es definitiva, -porque precisamente lo que dispone es la continuación del trámite procedimental-, y que por ello frente a la misma no cabe recurso).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.