Sentencia Civil Nº 92/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 594/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , 914933866 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0164611

Recurso de Apelación 594/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1287/2013

APELANTE Y DEMANDADO:BANKIA SA

PROCURADOR D.FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADOS Y DEMANDANTES:D. Evelio y Dña. Casilda

PROCURADOR D. JOSE CONSTANTINO CALVO-VILLAMAÑAN RUIZ

SENTENCIA Nº 92/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1287/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Casilda y D. Evelio apelado - demandante, representado por el Procurador D. JOSE CONSTANTINO CALVO- VILLAMAÑAN RUIZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/05/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/05/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Acuerdo: Estimar íntegramente la demanda formulada por D. Evelio y Dª Casilda contra Bankia S.A., y, en consecuencia, declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes nº NUM000 (doc. nº 5 de la demanda) y nº NUM001 (doc. nº 11 de la demanda), con fecha de recepción 29/06/2011, por un valor nominal de 79.000 euros cada una de ellas (total 158.000 euros), y condeno a Bankia S.A. , a que abone a D. Matías y Dª Magdalena , la cantidad de 146.909,72 euros, más los intereses legales del capital que recibió (158.000 euros), desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, hasta la fecha de efectiva devolución de la cantidad objeto de condena por principal (146.909,72 euros), menos los intereses legales de las cantidades que la actora recibió en concepto de abono de cupones desde las respectivas fechas de abono que constan en el doc. nº 10 de la contestación a la demanda, hasta la fecha de presentación de la demanda (10/10/2013), todo ello a calcular en ejecución de la sentencia. Además, declaro la obligación de la parte demandante, D. Evelio y Casilda , de devolver a la entidad demandada Bankia, S.A., las participaciones preferentes recibidas en virtud del contrato cuya nulidad se declara, transmitiendo a la demandada la propiedad de dichas participaciones una vez que le hayan sido abonadas el principal e intereses objeto de condena, obligación que, producido el canje, se extiende a la restitución por la actora de las acciones suscritas. Todo ello, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta primera instancia.'

Posteriormente, con fecha 11 de Junio de 2014 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' ACUERDO: Que el fallo de la sentencia dictada con fecha 30 de mayo de 2014 , queda redactado de la siguiente forma: 'ACUERDO:Estimar íntegramente la demanda formulada por D. Evelio y Casilda contra Bankia, S.A., y en consecuencia, declaro la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes nº NUM000 (doc.nº 5 de la demanda) y nº NUM001 (doc.nº 11 de la demanda), con fecha de recepción 29/06/2011, por un valor nominal de 79.000 euros cada una de ellas (total 158.000 euros), y condeno a Bankia S.A., a que abone a D. Evelio y Casilda , la cantidad de 146.909,72 euros, más los intereses legales del capital que recibió (158. 000 euros), desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, hasta la fecha de efectiva devolución de la cantidad objeto de condena por principal (146.909,72 euros), menos los intereses legales de las cantidades que la actora recibió en concepto de abono de cupones desde las respectivas fechas de abono que constan en el doc. nº de la contestación a la demanda, hasta la fecha de presentación de la demanda (10/10/2013), todo ello a calcular en ejecución de sentencia. Además, declaro la obligación de la parte demandante, D. Evelio y Casilda , de devolver a la entidad demandada Bankia, S.A. , las participaciones preferentes recibidas en virtud del contrato cuya nulidad se declara, transmitiendo a la demandada la propiedad de dichas participaciones una vez que le hayan sido abonadas el principal e intereses objeto de condena, obligación que, producido el canje, se extiende a la restitución por la actora de las acciones suscritas. Todo ello, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recurrida, aclarada mediante Auto, estimó la pretensión de los demandantes y declaró la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, de 29 de junio de 2011, por error en el consentimiento, pretensión que fue estimada íntegramente con la obligación de reintegrar las prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepa la demandada por los siguientes motivos de apelación.

1) Inexistencia de contrato de asesoramiento entre las partes.

2) Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento.

3) Error en relación con la carga de la prueba sobre el deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento.

4) Cumplimiento por la recurrente de su obligación de informar mediante entrega de la documentación exigible en el momento de contratar.

5) Inexistencia de nulidad radical y de nulidad por infracción de normas imperativas.

6) Inexistencia de incumplimiento contractual.

SEGUNDO.- Las Sentencias de de esta Sección, de 23 de mayo y 22 de julio de 2014 , citan la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que por lo que aquí interesa establece las consecuencias del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación de error como vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse de la manera siguiente.

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error pero puede incidir en la apreciación del mismo.

El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

La información, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores ), es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Lo determinante para apreciar el vicio del consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de ser excusable el error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado no es atribuible al cliente.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar el error es si el cliente tuvo un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y no la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo.

La obligación de asesoramiento impone a la entidad financiera, como se infiere de la Sentencia antes citada del TS y por lo establecido en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , la obligación de obtener toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga (test de idoneidad) y, también, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar (test de conveniencia).

Respecto de la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, circunstancia por la cual la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio pero sí permite presumirlo.

TERCERO.-La extensa valoración de la prueba practicada, contenida en los fundamentos de derecho tercero, cuarto, quinto y sexto de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que deja expresa constancia de la adquisición por los demandantes del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida por los esposos codemandantes con la demandada como clientes con anterioridad a la firma del contrato, circunstancia que determinó la llamada de la empleada de la demandada a los demandantes, como así reconoció la testigo en el acto del juicio oral, para comunicarles la posibilidad de amortizar las particiones preferentes que tenían de otra entidad y a su vez ofrecerles las de Caja Madrid, situación que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante clientes minoristas de la entidad respecto de la posible obtención de rentabilidad mediante la inversión en productos de la demandada, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil, lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

CUARTO.- El análisis de la información facilitada por la recurrente a los demandantes precisa concretar las características del producto contratado, descritas por esta Sección en Sentencia de 22 de julio de 2014 de la forma siguiente 'las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo. Sus características son, sucintamente, las siguientes: 1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre. 2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso. 3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia. 4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra. 5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso'.

QUINTO.- La prueba practicada pone de manifiesto la no realización del test de idoneidad, test que tiene por objeto conocer la situación financiera y los objetivos de inversión de los inversores, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo, para recomendar los servicios o instrumentos que más le convengan, test de idoneidad procedente en adición al test de conveniencia por el servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la demandada.

El test de conveniencia, cuyo objetivo es conocer los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, no permite inferir en el presente caso la existencia de esos conocimientos, con arreglo a la valoración por esta Sección del contenido de las preguntas 2 y 3 del test de conveniencia (folios 297 y 299), de ser preguntas ' muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios' ( Sentencia de 23 de mayo de 2014 ).

Desde ese punto de partida, la resolución recurrida no considera el perfil de los demandantes, quienes regentan un bar restaurante familiar, como expertos en materia de inversión, sin que la suscripción anterior de participaciones preferentes de otra entidad permita inferir el conocimiento previo de las características del produjo complejo ofertado, al no existir acreditación del modo en que lo fueron, destacando la incidencia de falta de información respecto de la rebaja de calificación crediticia de la recurrente, con la incidencia que podía tener para deshacer la inversión en el mercado secundario, razones que excluyen relevancia a los resultados del test de conveniencia, al folleto de información del producto y al documento resumen de riesgos, sin que sean asumibles las razones que pretenden atribuir en apelación a dichos documentos un resultado que permita desvirtuar las conclusiones probatorias obtenidas de la valoración en conjunto de la prueba practicada, valoración en conjunto que permite concluir de forma clara la insuficiente información facilitada por la demandada del producto financiero contratado y de los riesgos asociados al producto, por pretender alcanzar conclusiones distintas al hacer cuestión de la valoración de la prueba practicada desde las reglas de la sana crítica, con referencias al contenido de los documentos aportados, referencias que en ningún caso permiten desvirtuar la insuficiente información facilitada desde la perspectiva del asesoramiento personal a través de las personas que intervinieron en la contratación, elemento personal de información prioritario en relaciones como la analizada.

SEXTO.-La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir a los demandantes conocimientos suficientes de lo adquirido, por no quedar acreditado que tuvieran conocimientos financieros que permitieran considerarlos como inversores.

La prueba de la existencia del error en la prestación del consentimiento, conforme a lo antes expuesto, excluye cualquier referencia y valoración respecto de la carga de la prueba alegada por la recurrente, art. 217.1 LEC , por ser de aplicación en caso de insuficiencia de prueba, presupuesto inexistente en el presente caso.

Las razones expuestas excluyen cualquier valoración respecto de la supuesta inexistencia de incumplimiento contractual, cuestión irrelevante al apreciar la existencia de vicio en la prestación del consentimiento por error, con los efectos que dicha declaración lleva implícitos, art. 1303 CC .

Lo expuesto lleva a desestimar los motivos de apelación y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.

SEPTIMO.- Desestimado el recurso las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante ( arts. 394 y 398 LEC ), con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 81 de Madrid, de 30 de mayo de 2014 , y el Auto de aclaración de 11 de junio de 2014, en juicio ordinario 1287/13, resoluciones que se confirman íntegramente con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0594-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe