Sentencia Civil Nº 92/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 457/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 457/2015

Juzgado de 1ª Instancia de CASAS IBAÑEZ. Mod. Med. cont. nº 406-14

APELANTE: Faustino

Procuradora: Dª. Eva Maria Medina Peñarrubia

Letrado: D. Jaime Pérez Parreño

ADHERIDA: Marcelina

Procurador: D. Miguel Tarancón Molinero

Letrada: Dª. Ana-Isabel Jiménez Jiménez

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 92/16

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

En Albacete, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 406-14 de juicio Mod. Med. Contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Casas-Ibáñez y promovidos por Faustino contra Marcelina ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 31-3-15 por la Jueza de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante, con la adhesión de la demandada. Y la intervención del Ministerio Fiscal. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 25 de febrero de 2016.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procurador a Doña Eva María Medina Peñarrubia en nombre y representación de D. Faustino , contra Doña Marcelina , acordando la modificación de las siguientes medidas: -1) Se modifica el régimen de visitas establecido para el demandante respecto de sus dos hijas menores de edad que queda fijado e la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, incluyéndose en el primero Nochebuena y Navidad y en el segundo Nochevieja y Reyes; en cuanta a Semana Santa el primero de los periodos incluirá Domingo de Ramos y el segundo el Domingo de Resurrección y por último las vacaciones de verano se dividirán entre los meses de julio y agosto. -2) Igualmente se modifica la pensión alimenticia establecida a favor de cada una de las hijas menores de edad, pensión que ahora que fijada en la cantidad de 90 euros mensuales que deberán ser satisfechas dentro de los primero cinco días de cada mes en la cuenta utilizada a tal efecto y que se actualizará anualmente con arreglo al IPC y ello porque las circunstancias que dieron lugar a la adopción de las medidas han variado sustancialmente ya que en el momento de dictarse aquellas el demandante y gozaba de un empleo estable desarrollando actividad laboral como autónomo y sin embargo en la actualidad el demandado se encuentra en situación de desempleo desde el año 2011, sin percibir ningún tipo de prestación, viéndose obligado a vivir en el domicilio materno, siendo su madre quien le mantiene.- En cuanto al resto de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, respecto de las que no se ha interesado su modificación, han de ser mantenidas.-todo ello, sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.- Así lo acuerda, manda y firme, Doña María del Mar Baquero Cano, Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Unico de Casas Ibáñez. Doy fe.'

Con fecha 15 de mayo de 2014, se puso auto de aclaración a dicha sentencia, cuya parte Dispositiva dice así: SE COMPLEMENTA la SENTENCIA DE 31 de marzo de 2015 , en el siguiente sentido: en el fallo se ha de añadir que 'los gastos extraordinarios médicos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por seguros privados, tales como intervenciones quirúrgicas, gastos odontológicos.- tales como endodoncias, ortodoncia, prótesis dentales, etc- tratamientos médicos de carácter físicos, psicológico, psiquiátrico o de rehabilitación, gafas, lentillas, etc, asó como los gastos educativo con cubiertos por el sistema público de enseñanza, se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, previa justificación documental.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante Sr. Faustino , representado por medio de la Procuradora Dª. Eva-Maria Medina Peñarrubia, bajo la dirección del Letrado D. Jaime Pérez Parreño, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada Sra. Marcelina , representada por el Procurador D. Miguel Tarancón Molinero, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ana-I. Jiménez Jiménez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito de oposición al recurso de apelación, e impugnando la Sentencia de instancia, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo dichos Procuradores en sus representaciones indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre y representación de Faustino , recurso de apelación contra la sentencia de la Juez de Primera Instancia de Casas Ibáñez de 31 de marzo de 2015 , que, aunque estimó su demanda de modificación de las mediadas de su divorcio con la demandada, Marcelina , lo hizo de forma parcial.

La demandada y apelada impugna también, por vía adhesiva, la aludida sentencia.

El demandante pretendía con su demanda que se fijase en 90 ? mensuales la pensión de alimentos establecida para cada una de sus dos hijas, que están bajo la guarda y custodia de la demandada, aunque después, en el acto de la vista, modificó esa petición e interesó que se suspendiera su obligación de prestar alimentos. Además, pidió que se aceptase su renuncia al ejercicio de la patria potestad y que se extinguiera el régimen de visitas respecto de las dos referidas hijas, de 11 y 13 años de edad en el momento en el que se interpuso la demanda (1 de octubre de 2014).

El fundamento de la petición de modificación de medidas estaba en que, de un lado, había empeorado la situación económica del demandante, que estaba en paro sin subsidio desde 7 de octubre de 2011, de otro, había tenido que hacerse cargo la guarda y custodia de un hijo fruto de una relación diferente, y de otro lado su relación con sus hijas era inexistente debido a la reticencia de las mismas a irse con él.

La sentencia estimó parcialmente la petición relativa a la pensión de alimentos de las hijas, y minoró su importe desde los 165 ? fijados inicialmente en la sentencia de divorcio, dictada el 2 de marzo de 2005 , y que actualizados suponían 200,80 ? para cada hija, hasta la cantidad de 90 ? para cada una de ellas. Y de forma similar, no accedió a suprimir el régimen de visitas, aunque lo moduló en atención a la mala situación económica del demandante y a la circunstancia de que la demandada y las hijas viven en la localidad valenciana de Mislata, suprimiendo las visitas en fines de semana y manteniendo las de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad. No se pronunció sobre la renuncia del recurrente al ejercicio de la patria potestad.

SEGUNDO.-Lo primero que se denuncia en el recurso es, precisamente, la falta de pronunciamiento sobre la petición de que se tuviera al recurrente por renunciado al ejercicio de la patria potestad respecto de las dos hijas que tiene con la demandada.

Aunque pudiera entenderse que la petición fue desestimada tácitamente, pues se mantiene en la sentencia la obligación del demandante de ejercer una de las obligaciones derivadas de la patria potestad, como es la de tener a las hijas en su compañía (cfr. art. 154, 1º del Código Civil ), y en ella se incluyen razonamientos que conducen al mantenimiento de la patria potestad en su conjunto y no sólo al régimen de visitas, ha de reconocerse que la sentencia no contiene un pronunciamiento expreso sobre la cuestión.

Y supliendo esa omisión, entiende el Tribunal que no es procedente aceptar la renuncia del recurrente al ejercicio de la patria potestad. La patria potestad no es sólo un conjunto de facultades, es también un conjunto de deberes que deben cumplirse a favor de los hijos ( art. 154 del Código civil ), y los deberes no son en sí mismos renunciables. Así que puede decirse que la pretendida renuncia va en contra del interés de las menores y no puede aceptarse.

La demandada, por su parte, basándose en el incumplimiento por el demandante de sus deberes como padre (no ve a sus hijas desde el año 2011, según se dice), consideraría adecuado que se aceptase la renuncia al ejercicio de la patria potestad.

La Sentencia núm. 653/2004 de 12 julio, del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1 ª), Ardi. RJ 20044371, indica que (e) l artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 [RJ 1996, 9223]). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 [ RJ 1991, 7447], 20 de enero de 1993 [RJ 1993, 478 ] y 5 de marzo de 1998 [RJ 1998, 1495]), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar.

De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos.

De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.

En el caso de autos no está claro que sea más beneficioso para el interés de las menores la privación del padre del ejercicio de la patria potestad que su cumplimiento, por lo que no procede acceder a las pretensiones del recurrente.

TERCERO.-El siguiente motivo del recurso que debe analizarse va referido a la decisión de limitar, no suprimir, el régimen de visitas.

El recurrente sostiene que son sus hijas las que no quieren reunirse con él, que la relación está totalmente rota y que es inútil intentar reconstruirla siendo la voluntad de las menores contraria a ello.

De entrada debe decirse que se debería haber oído a las menores sobre esta cuestión de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , aunque esa obligación legal podría soslayarse en atención a que el proceso no es de adopción de medidas, sino de modificación de las mismas.

La situación se puede resumir en que se ignora cual es la postura de las menores sobre la cuestión, aunque todo indica, como sostienen la demandada y el demandante, que no desean relacionarse con el padre.

Si ello es así, es evidente que, con el grado de madurez que tienen, no será posible, sin ayuda de profesionales, restablecer la relación con el demandante, el cual, por cierto, tampoco da muestras de desear ese contacto, lo cual hace aun más difícil alcanzar el objetivo.

Sin embargo, entiende el Tribunal que lo más correcto es no cerrar la puerta a la posibilidad de una reconciliación, por remota que ésta sea, y entiende por ello que debe mantenerse la decisión adoptada en la sentencia recurrida, para que el régimen de visitas pueda cumplirse si ese es el deseo de las menores.

CUARTO.-La otra cuestión suscitada por el recurso del demandante que hay que analizar es la relativa a la pervivencia y, en su caso, importe de la pensión alimenticia a cargo del recurrente.

En la demanda interesó la rebaja hasta 90 ?, y en el acto de la vista modificó su pretensión basándose en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 .

La Sentencia núm. 111/2015 de 2 marzo, del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1 ª), Ardi. RJ 2015601, en realidad no modifica la doctrina que viene manteniendo el Tribunal sobre la obligación de alimentos, sino que hace aplicación de ella. Esa doctrina jurisprudencial se resume en la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) de la siguiente forma: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7464 ) y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (RJ 2014, 6302))...lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Lo que hizo la sentencia citada por el recurrente fue entender que el caso objeto del recurso era de los muy excepcionales aludidos en las anteriores resoluciones, y así se apartó de la regla general que propugna la fijación de una pensión aun en los casos de dificultades económicas del obligado.

En el caso de autos no se ha justificado que la situación económica del obligado presente esas características. Vive, es verdad, en casa de su madre, y lo hace por cierto en compañía de un hijo fruto de otra relación sentimental, cuya madre no ostenta su guarda y custodia, circunstancia esta que ya se tuvo en cuenta en la resolución cuya modificación se pretende con el proceso de referencia. Pero no consta que tenga problemas físicos o psíquicos que le impidan desarrollar algún trabajo, aunque sea a cambio de una remuneración tan ínfima como la necesaria para poder afrontar el pago de la moderada cuantía de la pensión fijada en la sentencia recurrida.

QUINTO.-La recurrente adherida considera escasa la pensión fijada en la sentencia recurrida, argumentando que la situación del demandante no ha cambiado y que, sin embrago, sí que se han incrementado las necesidades de las menores.

Ya se ha dicho que procede la confirmación de la sentencia en atención a la situación de parado no subsidiado del demandante, que contrasta con las circunstancias que tenía cuando se estableció inicialmente la pensión, en cuyo momento estaba trabajando (cfr. Informe de Vida Laboral unido al folio 19). Ello hace irrelevante el incremento de las necesidades de las menores, pues aunque tanto las posibilidades como las necesidades deben tenerse en cuenta, es absurdo pretender que alguien abone una pensión alimenticia más allá de lo que le resulta posible.

Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente, o dudosas empleando la terminología del Art. 394 de la LEC , procede no hacer pronunciamiento condenatorio sobre las costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante D. Faustino y desestimandotambién la impugnación adhesiva articulada por la representación de la demandada Dª. Marcelina contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2015 , en los autos de Modificación de Medidas cont. nº 406-14 por la Sra. Juez sustituta de Primera Instancia de Casas Ibáñez, CONFIRMAMOSla referida resolución, sin hacer pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia de fecha 29-02-16, es entregada en este órga nojudicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 92/16 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.